最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二００六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年一月十九日第二審判決（九十五年度上重訴字第二四九號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十二年度偵字第一八四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○攜帶兇器，對於女子以強暴而為性交，未遂罪刑（處有期徒刑四年六月）；又連續強盜而強制性交罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；並駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：一、拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第一條後段、第二條第一項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。而刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人。上訴人經第一審法院送請馬偕醫院療養院鑑定結果，認為：「廖員之診斷為智力屬正常程度範圍，屬高度之性犯罪再犯率，具反社會型及衝動型性格傾向偏高併安非他命使用經驗偏高等特徵。需接受強制心理輔導治療，以維身心健康」（第一審卷第四十頁），而原判決認定上訴人有其事實欄二、所載之犯行，此部分係犯刑法第二百二十二條第一項第八款、第二項之加重強制性交未遂罪；如果無訛，依前揭說明，即應依修正前刑法第九十一條之一規定宣付施以治療，較有利於上訴人。乃原判決於理由欄
三、㈤竟謂：「被告所犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第八款之加重強制性交未遂罪……新法（指修正後刑法第九十一條之一）係以獄中輔導治療，或社區身心治療輔導教育程序為主，必其二者仍不足以矯正行為人之偏差心理時，始施以強制治療，是比較該條之新舊規定，應以新法之規定有利於被告」（原判決正本第六頁至第七頁），且未說明該鑑定結果何以不足採之理由，自有適用法則不當及理由不備之違法。二、兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」此依法應加重之規定，法院無審酌餘地。原判決認定上訴人有其事實欄一、㈠所載之持水果刀使未滿十八歲之張女不能抗拒而取走財物之犯行，因認此部分係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，倘屬非虛，則上訴人此部分犯行，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑，並不因上訴人尚有多次強盜、強盜而強制性交之犯行，與此部分犯行有連續犯關係，應一併論以連續強盜而強制性交罪，而無上開加重其刑規定之適用。乃原判決竟於理由欄說明：「被告所犯強盜罪（犯罪事實
一、㈠之被害人張○○，於案發時雖未滿十八歲之人，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，固應加重其刑至二分之一，惟本件係依連續強盜強制性交罪論科，故不再依規定，加重其刑，併此指明」，自有適用法則不當之違法。又張女出生年月日為何，如何認係未滿十八歲，原判決事實欄未記載，理由亦未說明所憑之證據，亦非適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十三 日
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