最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二０三四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳嘉銘律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十八日第二審更審判決（九十五年度重金上更㈢字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九四七、一二三六、二０七０、二三二六、三一０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於偽造文書之概括犯意，於民國八十三年三月間，委託不知情之刻印業者偽刻「蔡來興」、「蔡石柱」之印章各一枚後，於八十三年三月十八日在高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀，現已由玉山商業銀行股份有限公司承受）岡山分行，冒用「蔡來興」、「蔡石柱」之名義開立存款帳戶，以偽造之印章在存款帳戶申請書內偽造印文，並偽造簽名（即署押，下同），復在存款帳戶申請書背面客戶印鑑卡欄內偽造印文，持交該分行不知情之主管審核完成手續後，於同日前往設在高雄縣岡山鎮之大立證券股份有限公司（下稱大立證券公司，現已由永昌綜合證券股份有限公司承受）岡山業務處，冒用「蔡來興」、「蔡石柱」之名義與大立證券公司簽立「委託買賣證券受託契約書」，在契約書委託人欄內偽造簽名並以偽造之印章偽造印文，交給不知情之大立證券公司承辦人員完成開戶手續，供上訴人買賣股票，均足以生損害於蔡來興、蔡石柱、高雄企銀岡山分行及大立證券公司對於客戶管理之正確性。上訴人於八十四年六月十二日調任高雄企銀梓官分行徵信課擔任徵信工作，竟承上開偽造文書犯意，並基於常業詐欺之犯意，先於八十四年八月間，委託不知情之刻印業者偽刻「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」、「乙○○」之印章，再於八十四年八月二十五日，在高雄企銀梓官分行內，以「陳黃惠䥔」之名義借款，在借款申請書內偽造簽名及蓋用偽造之印章偽造印文，復於其職務上製作不實之徵信報告表，致高雄企銀梓官分行主管人員陷於錯誤，而准予貸放新台幣（下同）一千萬元。上訴人於核准貸款後，即於八十四年九月五日在授信約定書及借據上偽造「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」之簽名並蓋用偽造之印章偽造印文，以「陳黃惠䥔」為借款人及以「陳毅霖」為連帶保證人；又以「陳黃惠䥔」、「乙○○」名義虛設帳戶，在存款帳戶申請書內偽造「陳黃惠䥔」、「乙○○」之簽名並蓋用偽造之印章偽造印文，復在存款戶聲請書背面客戶印鑑卡欄內偽造印文，持交該分行不知情之主管審核完成開戶，致使高雄企銀因而陷於錯誤，而將上開貸放款項撥入虛設之「陳黃惠䥔」帳戶內，足生損害於陳黃惠䥔、陳毅霖、乙○○及高雄企銀。上訴人詐騙得手後，即用以購買股票及簽賭六合彩等。嗣於八十五年五月六日調任該分行貸放課，復承上揭偽造文書及常業詐欺之犯意，自八十五年七月十二日至八十六年十二月十二日止，連續製作如原判決附表一所示不實之「陳金水」、「蔡來興」、「蔡石柱」等人名義之貸放傳票，盜蓋襄理楊玉貴之印章、盜用楊玉貴之電腦密碼及盜用副理李樹明核章後，完成貸放手續，足以生損害於陳金水、蔡來興、蔡石柱及高雄企銀，並使高雄企銀陷於錯誤，依所冒貸金額如數撥款至上訴人所虛設之「蔡來興」、「蔡石柱」、「陳黃惠䥔」、「乙○○」帳戶，總計詐得二億七千二百七十萬元（冒貸詐騙所得金錢流向詳如原判決附表二所示），以此款項用以簽賭、償還借款等生活主要憑藉，資以為常業。上訴人復基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自八十五年九月間起，向蔡淑鴻等人簽賭「六合彩」等，及自八十五年十一月間起，向何德昌簽賭，迄於八十六年十二月底止。為支付簽賭款暨避免同事知悉其在上班期間從事賭博，致冒貸詐騙銀行之行徑曝光，自八十五年十一月間起，先後將虛設之「蔡來興」、「蔡石柱」、「陳黃惠䥔」、「乙○○」帳戶存摺及偽刻之印章交予不知情之何德昌提領、匯款、轉帳，支付其簽賭「六合彩」等之賭金等，何德昌亦依上訴人之指示前往高雄企銀楠梓分行、岡山分行，親自或利用亦不知情之行員連續偽造「蔡來興」、「蔡石柱」、「陳黃惠䥔」、「乙○○」之取款憑條之私文書提領現款（時間、地點、金額均詳如原判決附表三所示），存入何德昌所有如原判決附表四所示之帳戶，用以支付向何德昌簽賭之賭金，或何德昌先代墊之賭金，或由何德昌依上訴人指示轉匯予蘇綉婷（上訴人之配偶）及支付上訴人向蔡淑鴻等人簽賭之賭金（匯款情形如原判決附表五、六所示）等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依行為時刑法所定牽連犯之例，從一重論處上訴人常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行（下稱新刑法；至於修正前之刑法，下稱舊刑法），其中第六十二條關於自首減刑之規定，由「減輕其刑」之「必減」，修正為「得減輕其刑」之「得減」。倘犯罪及自首均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之舊刑法第六十二條，必減其刑。次按該條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件；又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言。查原判決理由貳之㈣論述上訴人所辯其係自首云云，無可採信等情，其中１、說明「依原審（指第一審）向移送機關法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）函調本案報案資料結果，高雄企銀吳永男副總經理係於八十六年十二月三十一日晚上九時許，以電話向移案機關檢舉被告（指上訴人）涉嫌挪用公款約一億元等罪嫌，被告則延至同日晚上十時二十分許始前往移案機關說明案情，此有移送機關接受報案時所填載報案資料一紙在卷可憑｛見原審（指第一審）卷第七十二頁以下｝。」等情（見原判決第十五頁第十三至十八行）。然查第一審卷第七十二至七十四頁所附資料，係高雄企銀八十七年三月十二日八七高銀總稽核字第三七號致台灣高雄地方法院檢察署檢察官函，檢送高雄企銀關於本案之報告書，並非本案移送機關高雄市調處查覆本案之報案資料。原判決該部分理由之說明，顯與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違背法令。２、證人即調查員李沃地之證詞雖稱：吳永男打電話到值日室檢舉上訴人侵占公款，值日人員通知伊，伊再和吳永男聯絡，吳永男要求伊去逮捕上訴人，伊要吳永男策動上訴人來投案，沒多久吳永男即再聯絡說要帶上訴人來投案等語（見原判決第十五頁倒數第五行至第十六頁第一行）。然查證人李沃地當庭所提出高雄市調處之電話檢舉紀錄係記載「00000000，高雄區中小企銀吳副總來電檢舉梓官分行行員涉嫌偽造帳卡、存款帳戶、挪用侵占公款，估計約一億元以上，渠將立即陪同該員前來本處投案。00000000，高企銀梓官分行涉嫌侵占、背信、偽造文書等罪之行員甲○○在有關人員陪同下抵達本處投案。」等字樣（見原審上訴字卷一第二六八頁）。則本案於吳永男最初以電話與高雄市調處值日人員聯繫時，究竟有無表明犯罪之行員即為上訴人？又彼究竟是表示於聯繫後，將立即陪同犯罪之行員前往高雄市調處接受調查？或是請求高雄市調處派員前去高雄企銀逮捕犯罪之行員？等事項，證人李沃地之證詞與上開電話檢舉紀錄之記載並不一致。實情如何？攸關上訴人應否適用舊刑法自首必減其刑規定之判斷，原審未予調查釐清即遽予判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（二）原判決事實欄記載上訴人係自八十五年七月十二日至八十六年十二月十二日止，連續製作如原判決附表一所示不實之貸放傳票冒貸款項等情（見原判決第四頁第三至六行）；然原判決附表一編號九五、九六所示之借款日期分別為八十六年十二月十七日及八十六年十二月二十二日，均在八十六年十二月十二日之後，該部分事實之記載，前後未見一致。實情如何？有再予究明之必要。（三）原判決理由貳之㈡謂上訴人所犯常業詐欺罪、行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、行使業務上登載不實之文書罪、賭博罪等罪，合於行為時刑法所定之牽連犯，應從一重之「偽造有價證券罪」處斷等語（見原判決第十七頁）；但原判決理由貳之則謂上訴人所犯上開各罪，應從情節較重之常業詐欺罪處斷（見原判決第二十一頁第十五至十七行），該部分理由之說明，前後亦有齟齬，而有理由矛盾之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於上訴人行使業務上登載不實文書罪及賭博罪部分，因與常業詐欺罪部分，有行為時刑法所定牽連犯之裁判上一罪關係；又原判決理由參不另為免訴之諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 李 伯 道本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十四 日
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