最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二一四二號上 訴 人即 自訴 人 甲○○自訴代理人 陳井星律師被 告 乙○○
, CA選任辯護人 郭芳宜律師上列上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一四號，自訴案號：台灣士林地方法院八十二年度自字第二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以自訴意旨略稱：自訴人甲○○等為祭祀公業鄭乾元（下稱：祭祀公業）之派下員，鄭顯成為祭祀公業之管理人，鄭欽鳳為管理委員會主任委員，鄭火木為副主任委員（鄭顯成等三人另案經判決免訴確定），其三人未經全體派下員之同意，竟與自稱係祭祀公業管理委員會財務顧問之被告乙○○共謀，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，於全體派下員未為決議同意不領取原屬祭祀公業所有而遭徵收之台北市○○區○○段一小段第六三、六四、六五、六六、六七、九五、九五之一、九八、一００、一０一、一一六地號土地補償金前，擅自於民國八十一年四月三十日以乙○○為祭祀公業代表人名義，將上開已遭徵收之十一筆土地連同未被徵收屬祭祀公業所有之同小段一一六之一地號土地，與仲緯建設股份有限公司（下稱：仲緯公司）訂立買賣契約，以新台幣（下同）七十八億七千五百四十五萬元出售予仲緯公司，並由乙○○代祭祀公業收受六千萬元保證金，乙○○收受後，為圖得該筆保證金，並掩飾事實，竟與鄭顯成等三人於八十一年五月二十一日共謀訂立協議書，佯稱由乙○○給付履約保證金二千五百萬元予祭祀公業，並同意暫不領取前開土地徵收補償金（即至八十一年十一月二十日止），實際上該二千五百萬元只是仲緯公司支付六千萬元保證金之一部分，復由鄭顯成等三人於八十一年五月二十四日派下員說明會中，矇騙已與仲緯公司簽訂買賣契約及收受六千元萬元之事實，僅提議有商人願以每坪五萬元承買並提出二千五百萬元之利息損失補償，經該日派下員大會決議不同意出售並退還二千五百萬元予乙○○，自訴人等以為應可立即領取提存款，卻發覺鄭顯成等三人無從提出祭祀公業所屬十二筆土地之所有權狀，而為領回提存款之對待給付。又鄭顯成等三人與乙○○除於八十一年四月三十日與仲緯公司簽訂買賣契約外，並於同日由鄭顯成等三人以祭祀公業管理人、主任委員、副主任委員之名義簽立承諾書，同意如於訂約日起六個月內不能辦理發還完畢，並移轉所有權於仲緯公司指定之人，應返還仲緯公司一億二千萬元，由乙○○為見證人，且將前開土地所有權狀交由仲緯公司指定之景熙焱律師保管。嗣鄭顯成等三人未依大會決議將二千五百萬元連同另三千五百萬元全數退還仲緯公司，逕交付乙○○收受，而使仲緯公司於八十二年三月四日將該一億二千萬元債權轉讓與劉瑞玩，劉瑞玩又將之轉讓與三富汽車股份有限公司（下稱：三富公司），致三富公司以債權人身分向祭祀公業為假扣押，並請求祭祀公業給付一億元，使祭祀公業蒙受損失。乙○○雖非祭祀公業派下員，但依刑法第三十一條第一項規定仍可成立共同正犯，因認被告乙○○與鄭顯成等三人共同涉犯背信及侵占罪嫌云云。惟經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。本件被告乙○○於八十一年四月三十日以祭祀公業代表人名義，將上開土地以七十八億七千五百四十五萬元出售予仲緯公司，鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木亦分別以祭祀公業管理人、主任委員、副主任委員之名義在賣方欄簽名，並由被告代祭祀公業收受六千萬元保證金，被告收受後，僅將其中二千五百萬元存入祭祀公業之帳戶，並由鄭顯成等三人於同日簽立承諾書，同意如於訂約日起六個月內不能辦理發還完畢，並移轉所有權於仲緯公司指定之人，應返還仲緯公司一億二千萬元，由被告為見證人。嗣祭祀公業派下員大會決議否決出售土地案，應即辦理徵收補償金之提領，並將二千五百萬元退還被告，被告仍持續委由劉瑞玩辦理撤銷土地徵收事宜，導致後來三富公司起訴請求祭祀公業給付一億元，並假扣押提存於法院之徵收補償款，最後雙方達成和解，由祭祀公業給付三富公司六千零七十五萬元等情，有卷附相關證據資料可稽（見原判決第五頁至第十頁及原審法院八十九年度上更二字第六八四號判決第九頁之記載）。原判決認被告與鄭顯成等三人所為，目的在找買主出資及撤銷前揭土地之徵收，改以較高之價格出售，並無為自己不法利益或損害祭祀公業利益之意圖，而諭知被告無罪。但原判決既認定：被告以祭祀公業代表人名義，將上開土地出售仲緯公司所簽訂之不動產買賣契約書，依其上記載之買賣雙方當事人名稱及簽名，可認係仲緯公司與祭祀公業間之書面約定（見原判決第十三頁）。如果無訛，被告既然是代表祭祀公業與仲緯公司簽訂買賣契約，並收取六千萬元保證金，若無為自己不法利益或損害祭祀公業利益之意圖，自應將全部之保證金存入祭祀公業之銀行帳戶，何以被告竟隱瞞上情，僅存入二千五百萬元，而扣留其餘之三千五百萬元？又祭祀公業派下員大會已決議否決出售土地案，應即辦理徵收補償金之提領，並將二千五百萬元交由被告退還，被告竟未將該二千五百萬元連同其餘三千五百萬元保證金儘速退還仲緯公司，且被告供承有部分款項是供自己使用，其他部分則是用以進行相關撤銷作業，並未返還仲緯公司（見原審法院八十九年九月十五日訊問筆錄），卻未能提供任何證據資料，以證明其確有進行相關撤銷作業及支付款項之事實。該六千萬元保證金既全部由被告經手，最後竟不知去向，被告於派下員大會決議否決出售土地案後，違反善良管理人之注意義務，未將該六千萬元保證金退還仲緯公司，最後導致祭祀公業必須支付三富公司六千零七十五萬元，始能領取前揭提存於法院之補償金，無端蒙受重大損失。被告是否擅自將該六千萬元保證金占為己有，能否謂其所為完全不成立背信或侵占罪責？原審未詳為斟酌審認，對於被告所經手之六千萬元保證金流向何處，亦未加以調查論列，遽認不能證明被告犯罪，殊嫌率斷，有查證未盡及理由不備之違法。（二）、鄭顯成等三人於八十一年四月三十日所簽立由乙○○任見證人之承諾書上記載：「立承諾書人茲同意○○○區○○段○○段土地不能於訂立買賣契約日起六個月內辦理發還完畢，並移轉所有權於貴公司（即仲緯公司）指定之人，立承諾書人應返還貴公司一億二千萬元……」等語，而八十一年四月三十日之不動產買賣契約書則約定撤銷徵收相關事宜應由仲緯公司辦理（見契約書第十條），是進行撤銷徵收與否及進行之成效如何，完全操諸於仲緯公司，對祭祀公業至為不利。上開承諾書之文義簡單明瞭，不待旁求，一般人亦不致有不同之認知，乃原判決竟依憑陳光昌前後不一之說詞，謂：該一億二千萬元，係徵收撤銷事宜若成功，祭祀公業收回土地，祭祀公業應將土地交由仲緯公司處理並給付原先承諾之六千萬元報酬，否則即應負一億二千萬元之賠償責任云云（原判決第十八頁），捨書面記載之明確文義，勉強為不同之解釋，亦與採證法則有違。（三）、被告於原審辯稱：八十一年五月二十四日派下員大會決議否決出售土地案後，幾乎所有的派下員都向被告說沒關係，祭祀公業有一百五十餘位派下員，卻有一百多位派下員簽名同意被告繼續交涉等語，並提出八十二年不詳時間開立有逾一百二十位派下員簽章之同意書一件附卷。該同意書上記載：被告以每坪五萬元合計二十一億二千八百五十萬元總價向祭祀公業購買本案土地，並願提供十一億元予祭祀公業作為簽約金云云。原判決採信被告此部分辯解，謂：依被告所提出之同意書，已足證確有祭祀公業派下員於前開決議後仍希望被告持續推動賣地事宜，不因祭祀公業於八十二年四月十八日派下員大會再次否決相關提案而有異等語。然祭祀公業之財產為派下員公同共有，有關祭祀公業財產之處分，依民法第八百二十八條之規定，應依公同關係所由規定之法律或契約定之，或依公同共有人全體之同意定之。被告所提出之同意書，如何能取代祭祀公業派下員大會之決議？又該同意書是否真正，何人授權被告可持續委任他人撤銷土地徵收？事實殊欠明瞭，而有待釐清。原審未予詳查究明，逕為有利被告之論斷，同有查證未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日
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