最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二二０七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 金 鑫律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月一日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五０四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（真實名字詳卷）為當時未滿十四歲之Ａ女（民國000年0月000日生，真實姓名等資料詳卷）之父親，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款之家庭成員關係。上訴人與Ａ女之生母廖○○（真實名字詳卷）離婚後，於八十一年一月三十日與現配偶蕭○○（真實名字詳卷）結婚，二人生育有一男一女，蕭○○並收養Ａ女，且經法院裁定認可。詎上訴人明知Ａ女年齡尚輕，竟基於猥褻之概括犯意，自八十六年間即Ａ女國小五年級上學期時之某日起，至八十九年間某日（確實日期均不詳），在台北縣蘆洲市○○路家中，或在台北縣平溪鄉Ａ女養母租屋處，或在彰化縣Ａ女養母娘家或在高雄Ａ女養母妹妹家中等地，利用屋內無人時，或利用夜間家人熟睡之際，至Ａ女房內；或利用Ａ女於書房讀書時，或利用與Ａ女同蓋被子時，以吸吮Ａ女胸部或撫摸下體外面之方式，多次對Ａ女為猥褻行為。又另行基於性交之概括犯意，於八十七年夏天即Ａ女國小五年級下學期至六年級上學期間之某日晚上，在上揭蘆洲市家中，利用Ａ女在書房讀書時，以指導功課為由，命令Ａ女躺在木製地板上，撫摸Ａ女胸部後，取出二床棉被，一舖一蓋，而後掀開Ａ女衣服，脫去其內褲，並說「把生殖器插入妳體內，會很舒服」等語，因Ａ女年幼不解其義，不知所措，遂任令上訴人性交得逞，此後至八十九年十一月底或十二月初之某日止，或利用家中無人，或利用其妻未在家中或下班尚在返家途中，每週至少一次，甚或每二日一次，均在上揭蘆洲市家中之書房或兒童房或主臥室等處（如在主臥室時，尚在事前或事中播放男女交媾之猥褻色情錄影帶，供Ａ女觀賞），對Ａ女為性交行為多次。嗣於九十年一月十二日，上訴人偕同其妻至學校，欲接Ａ女返家，Ａ女予以堅拒，適台北縣政府社會局工作人員在校訪談而順便處理，經協商暫由Ａ女之生母接回同住，迨同年月二十六日，Ａ女與生母同度農曆年假時，始將上情告知生母等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依行為時法及裁判時法，仍論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑一年二月），又論處其連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑五年）。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。卷附Ａ女平日書寫之日記與文章，顯示上訴人全家相處和樂，上訴人經常帶Ａ女及弟妹出遊，Ａ女對於上訴人之管教，雖感嚴厲，仍能接受，且未見有怨恨或不滿之文字，甚至其中有以新台幣二百元作為獎金，鼓勵Ａ女上進之記載（見第三五一五號偵查卷第五十六至一三三頁），要與Ａ女所述：如果伊表現好，上訴人就以對伊性侵害作為鼓勵，表現不好就打；「乖就親親，親親就是性侵」等語（見第五０四二號偵查卷第五十六頁背面），大相逕庭。上揭日記與文章，乃屬有利於上訴人之證據，原審未予採納，原判決復未於理由內說明不採納之理由，自有判決理由未備之違失。㈡、與待證事實有重要關係之證據，在客觀上認為有調查之必要性者，倘不予調查，或雖經調查，而尚未完全明瞭者，因與未經調查無異，遽行判決，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人與告訴人原係夫妻，離婚之後，Ａ女歸由上訴人監護，告訴人則雖再婚而未生育，為告訴人所不諱言（見第一審卷第二一五頁），本件之緣起，係因上訴人基於通常之管教，對於Ａ女以藤條打擊手心方式，施加懲罰（見第一審判決第十至十二頁），告訴人竟於八十九年十二月二十四日，檢具傷勢輕微之診斷證明書，提出傷害之刑事告訴（見第三五一五號偵查卷第四、六頁），又於九十年一月九日，聲請民事暫時保護令，其聲請原因仍為上訴人對Ａ女「傷害」，經核准後，於同年一月二十二日，由警局核發暫時保護令執行通知書，告訴人再於同年月三十日，追加告訴上訴人除傷害之外，尚有本件性侵害之事，復於同年二月八日，以上訴人有傷害及性侵害Ａ女之情為由，聲請民事通常保護令（見同上偵查卷第十三、二十九、三十一頁，第五０四二號偵查卷第九頁），上訴人就傷害部分固坦認不虛，就性侵害部分則堅決否認，而與Ａ女各執一詞，原判決理由三－㈧內，雖謂：「被告一反於原審時明確排斥接受測謊之立場，表示願意接受測謊一節，因測謊鑑定，僅係供審判上之參酌，並非法定必須踐行之訴訟程序，……自無施以測謊鑑定之必要」（見原判決第十八頁倒數第二至五行），然事涉上訴人與告訴人就Ａ女監護權之爭，Ａ女所述並有前後不一之情（見原判決第八頁第
七、八行），所言遭受上訴人性侵害多年，次數頻繁，地點多處，均未被任何家人（包含同睡之嬸婆）發現，真相如何？既於公平正義之維護與上訴人之利益有重大關係，本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實之發現，原審未准為測謊鑑定，難認無證據調查職責未盡之違誤。又卷附國軍北投醫院對於上訴人所為之精神鑑定報告書，上訴人有所質疑（見第一審卷第二一三頁），就該報告書內容以觀，上訴人之精神狀態，大體上似無異常之處，而其中「明尼蘇達性犯罪篩選評估表」一欄，記載：「⑴經歷／靜態因素之總分為：－4 分。⑵機構／動態因素之總分為：不適用。
⑶靜態與動態因素之相加總分為：－4 分。⑷性犯罪再犯率為16％」（見第一審卷第七十頁），其評估準據如何？原審未予根究明白，遽行採為諭知強制治療處分之依據，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 三十 日
Ｑ