最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二二一五號上 訴 人 甲○○（原名林雍嵐）選任辯護人 簡坤山律師上 訴 人 乙 ○選任辯護人 李慧珠律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一九六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第五二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名林雍嵐）原係台灣省立（已改制為國立）基隆高級中學（下稱基隆中學）總務主任，朱宏遠（已退休，通緝中）為校長，負責監督、承辦該校「後山新增校地整地及週邊設施工程」（下稱「新增校地工程」）招標、發包等事務，均為依據法令從事公務之人員。甲○○、朱宏遠經辦上開工程，見有利可圖，共同基於收取回扣之犯意聯絡，於民國八十四年五月間，由甲○○向上訴人乙○表示該工程預算約新台幣（下同）九千萬元，如願支付總工程款百分之十五回扣之廠商，校方必配合使其得標，並允諾給予乙○一筆介紹費。乙○遂與甲○○、朱宏遠共同基於收取回扣之犯意聯絡，將此訊息告知黃春生，黃春生再引介有意投標之陳朝坤（均已判決無罪確定）。陳朝坤認回扣比例過高，經多次協調後，雙方同意降為總工程款百分之十二點五，並於開標前先支付五百萬元為上限之回扣，餘款則俟得標施工後給付。商議既定，甲○○依乙○、黃春生之意見，在工程招標上加列投標廠商之資格限制，並縮短領表、開標期限，以減少廠商投標意願，提高陳朝坤之得標機率。陳朝坤即借用眾將營造有限公司（下稱眾將公司）牌照參與投標，並尋得洛城營造有限公司、嘉佑營造有限公司配合參與投標，以免流標。八十四年六月九日開標日前一或二日，陳朝坤依甲○○要求，交付二百萬元回扣予黃春生，由黃春生、乙○在基隆市○○路、愛三路口附近某賓館內，轉交甲○○收受。嗣因前審計部台灣省審計處（下稱省審計處）以「新增校地工程」預估底價（工程預算書）未經各級經辦人員核章，且彙計有誤等由，函請基隆中學查明釐正後，再行開標，開標會議主席甲○○當場宣布暫停開標，改定同月十三日上午十時開標。至同月十三日，省審計處復以基隆中學係開標前一日始將預估底價及空白標單送至該處，與規定不符，而其預估底價仍未經各級經辦人員核章，急電基隆中學暫緩開標。甲○○當場向投標廠商宣布此一消息，投標廠商聞訊嘩然。乙○即告知黃春生稱朱宏遠言明倘不再交付二百萬元，可能不開標。黃春生恐事情生變，由黃春生、乙○向陳朝坤收取二百萬元回扣，再前往基隆中學校長室，將二百萬元交予朱宏遠。其間，甲○○與基隆中學行政暨稽核小組成員前後二次至校長室與朱宏遠開會，決議有條件開標，由最低標廠商簽立切結書，同意如上級機關不予核准，則契約視同無效等條件，在場之廠商亦無異議，旋於同日下午開啟標封，由陳朝坤借牌之眾將公司以九千二百四十八萬八千元得標。但省審計處仍以基隆中學補送招標資料之時間過近，並有浮列數量、核算錯誤、單價分析表缺件等情形，對於開標結果不予認定。陳朝坤得知後，透過黃春生、乙○要求返還四百萬元。甲○○因其分得之二百萬元已花用，經乙○介紹向林金鏞借得二百萬元（一百萬元現金與一百萬元支票），與乙○於同年九月二十九日返還陳朝坤一百二十萬元。至朱宏遠收受之二百萬元則未償還，經黃春生向甲○○施壓，甲○○再簽發面額五十萬元之本票四張交由黃春生轉交陳朝坤，惟該本票到期未獲兌現，共計二百八十萬元迄未返還等情。爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣；乙○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解均不足採，詳加指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決援引本院七十年台上字第一一八六號㈡判例，認共同收受之回扣，沒收追繳均採共犯連帶說，不問朋分數額多寡，對於贓款之全部，均負連帶返還責任；並以乙○辯稱貪污治罪條例第八條所稱犯罪「所得」，僅指自己犯罪所得，不包括其他共犯所得，不無誤解，已於理由內詳予說明（見原判決第二十九頁第十五行至第二十三行，第三十六頁第二十九行至第三十七頁第七行）。原判決主文諭知上訴人等「共同所得之新台幣二百八十萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。」亦無違誤。而朱宏遠並非本件判決之共同被告，主文內未同時諭知朱宏遠應負連帶追繳沒收之責，尤不生違背法令之問題。上開工程開標後，因省審計處不認可開標結果，陳朝坤透過黃春生、乙○要求返還四百萬元回扣款。甲○○分得之二百萬元因已花用，乃經乙○介紹，向林金鏞借貸二百萬元（一百萬元現金與一百萬元支票），於同年九月二十九日返還一百二十萬元予陳朝坤。朱宏遠未償還之二百萬元，另由甲○○簽發面額五十萬元之本票四張交予黃春生轉交陳朝坤，但該本票亦未兌現，故甲○○、朱宏遠收受之回扣尚有二百八十萬元未還等情，原判決亦已認定明灼，論斷綦詳（見原判決第十九頁第七行至第二十二頁第二十三行），並無上訴人等上訴意旨所稱判決不載理由、所載理由矛盾及應調查之證據而未予調查之違法情形。至原判決謂「（第一審判決）未於事實欄載明被告已經將收受之二百萬元（應為一百二十萬元）返還予陳朝坤……」（見原判決第三十五頁第二十五行至第二十七行），旨在說明第一審判決違誤之處；又謂乙○與甲○○事後返還「二百萬元」（見原判決第十三頁第十行），則屬文字誤植，應予更正之問題，均無違法可言。原判決以八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第八條規定，犯同條例第四條至第六條之罪在偵查中自白者，得減輕其刑，並非必減。甲○○雖在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）自白收受回扣二百萬元，但迄無悛悔之意思，不宜減輕其刑，理由內亦予敘明（見原判決第二十九頁第一行至第十五行、第三十五頁第十五行至第二十一行），核屬事實審法院裁量職權之適法行使，不得任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。再，原判決依憑乙○在台北縣調查站及偵查中之供述，證人黃春生、陳朝坤、張明春、邱文奎等人所為之陳述，參酌切結書、收據及支票等件，認乙○係受甲○○之邀，並允諾給予介紹費，由其負責介紹承包廠商，引導黃春生、陳朝坤勘察現場，且代表甲○○等人與黃春生、陳朝坤協調有關降低回扣比例等事宜，堪認乙○與甲○○、朱宏遠具有共同收受回扣之犯意聯絡。雖上開工程開標後，因不符規定而廢標，陳朝坤要求返還四百萬元，致乙○未能向朱宏遠或甲○○取到介紹費，仍不影響前揭認定。陳朝坤得標後，乙○與黃春生雖有意轉包該工程予張明春、邱文奎，以賺取價差，但此乃事後起意之另一計畫，亦不足為有利於乙○之論據，已說明其斟酌取捨之理由；關於乙○以甲○○向林金鏞借得之一百萬元支票償還張春明之緣由，併加論列（見原判決第十頁第二十六行至第十二頁第十六行、第十三頁第十六行至第十四頁第十九行）。依原判決所為之論斷，乙○與甲○○、朱宏遠有共同收取回扣之犯意聯絡，既足資認定，則乙○可取得介紹費之金額若干？陳朝坤已付之四百萬元是否包含乙○應分得之介紹費？乙○係何時、何地起意與黃春生合夥轉包上開工程等細節方面，均不影響事實之確認及法律之適用，即無調查論敘之必要。乙○上訴意旨猶執陳詞辯解，以其介紹費係來自陳朝坤，與甲○○、朱宏遠無關等語，持己意再事爭辯，不符第三審上訴之法定要件。原審採為判決基礎之證據資料，均有證據能力；甲○○在台北縣調查站所為之自白係出於自由意思，並無疲勞詢問等違法取供情事，原判決已逐一調查論敘（見原判決第六頁第二十二行至第八頁第二十四行）。甲○○辯稱因急需用錢而向朱宏遠借款二百萬元，而非收受上開工程之回扣等語，係卸責之詞，自無可取，亦予指駁（見原判決第二十六頁第十九行至第二十七頁第二十八行）。另證人陳世偉雖證稱甲○○於八十二年十月間向其借款二十五萬元，嗣經其催討甚急，甲○○乃向朱宏遠借款返還等語（見原審上訴卷第一宗第一二二頁至第一二三頁、更㈠卷第九十二頁至第九十三頁），不足為有利於甲○○之證明；判決內疏未說明何以不予採納，理由雖嫌簡略，但於判決結果仍無影響，猶不得執為適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨指摘之各節，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，或不影響論罪科刑之枝節問題，憑己見砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 石 木 欽法官 李 伯 道本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十七 日
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