最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二三五號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一八、一０八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十三年五月九日凌晨零時後因酒後開車，在台中縣大里市○○路、大里路口（運動公園旁）差點與林建良所騎乘之機車發生碰撞，林建良雖當場向甲○○道歉，被害人陳崇德亦在旁說明林建良並非故意。但甲○○因剛飲酒完畢，情緒不穩，乃與林建良發生口角，而心生不滿，明知當時雙方並未發生肢體衝突，竟萌普通傷害之犯意，陸續以多通行動電話向友人即被告乙○○告知其有遭人毆打，並要求乙○○攜帶「傢伙」趕至現場。致使乙○○誤信為真，乃與甲○○基於共同普通傷害之概括犯意聯絡，由乙○○自其所駕駛之自小客車後車廂內，取出其所有之鋁製棒球棒一支，再囑請同在該處玩樂之被告丙○○駕車搭載其到上開大里市運動公園事故現場。丙○○明知乙○○於深夜攜帶鋁製棒球棒之目的，應係要持以毆打傷害他人身體，竟先基於幫助普通傷害之犯意，答應乙○○之請託，而駕駛其所有之自用小客車，搭載攜帶上開球棒之乙○○駛往上開事故現場。另陳崇德見甲○○撥打行動電話叫人前來，認甲○○有意尋釁，乃亦將此情以行動電話告知梁智益，梁智益隨即在乙○○、丙○○尚未到達之前，先騎乘機車趕到上開大里市運動公園事故現場。嗣丙○○駕車搭載乙○○抵達現場之後，丙○○留在車上，乙○○便攜帶該鋁製棒球棒下車，見現場聚集多人，乃在詢問甲○○「哪一個」後，二人即基於普通傷害之概括犯意聯絡，由甲○○徒手先後毆打林建良、梁智益、陳崇德，乙○○隨即亦攜持上開球棒攻擊梁智益之頭部、後頸部、肩膀、手部，後再續持上開球棒攻擊林建良之頭、臉部，致使梁智益受有頭部外傷、眼球鈍傷併左側眼周邊多處撕裂傷等普通傷害；林建良亦受有右側顴骨開放性骨折、膝挫傷等普通傷害，梁智益、林建良及陳崇德等人伺機逃跑。嗣甲○○及乙○○攜持上開球棒見陳崇德仍在現場附近，乃追趕陳崇德，丙○○於斯時下車走至現場查看。當甲○○、乙○○追及陳崇德，而陳崇德見乙○○來意不善，乃出手要將乙○○手持之球棒搶下，雙方乃互為拉扯回至現場。詎在陳崇德與乙○○二人正在爭奪上開球棒之時，已下車在現場之丙○○見狀，為幫助乙○○搶下球棒以便能再度毆打陳崇德（此時丙○○並未預見乙○○、甲○○嗣後會另起殺人犯意），明知陳崇德在正面與乙○○爭奪球棒之時，其如出手從後抱、扯陳崇德之身體，會使陳崇德之身體受有傷害，又見當時亦已在現場之甲○○參與拉扯陳崇德，亦知此會讓陳崇德之身體受有傷害，詎丙○○與知情之乙○○、甲○○竟基於共同傷害陳崇德身體之犯意聯絡，由乙○○正面與陳崇德爭奪球棒，另由丙○○出手從後抱、扯陳崇德之身體，甲○○亦參與拉扯陳崇德，並起腳側踢陳崇德，陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，球棒亦被乙○○奪下，且受有雙手肘後部擦傷、右手背虎口處擦傷、兩手臂手抓痕（皮下出血及點狀出血）及兩腋下脇胸皮下出血及點狀出血等傷害。丙○○見狀，即終止其犯意而於此時離開該處。惟乙○○、甲○○因案發前均有飲酒，又受陳崇德上開抗拒行為激怒，二人見陳崇德已蹲坐在地無法及時逃離，且空手亦難以抗拒球棒之毆擊，明知頭部為人體生命中樞之重要部位且甚為脆弱，而乙○○手持之球棒為鋁製，質地堅硬，如持以猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德死亡之結果，竟因盛怒難消，乃共同變更傷害之犯意為殺人之犯意聯絡，由緊站在旁之甲○○以台語大聲吆喝「乎死、乎死」，乙○○亦隨勢配合手持該棒球棒由上而下多次用力猛擊毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，雖於同日凌晨零時五十三分許被送往台中縣大里市仁愛醫院急救，仍因頭部外傷、顱內出血，延至同月十一日晚間八時三十五分許不治死亡等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處甲○○共同殺人（累犯）罪刑；並以公訴意旨認丙○○與乙○○、甲○○共同持棒毆打陳崇德致死，涉犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪嫌，經審理結果，變更檢察官起訴法條，論處丙○○共同連續傷害人之身體罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取乙○○於偵查中之供述（見原判決第十四頁第七至十二行），為論處甲○○之犯罪證據，但並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。㈡、按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採取丙○○於第一審法院之準備程序之供述，作為論處甲○○犯罪之依據（見原判決第十四頁第十七至二十行、第十六頁第十一、十二行），但丙○○在準備期日之供述，係對受命法官之訊問時所作之陳述（見第一審卷第六十八頁），非但未經具結，亦非法院以丙○○為證人到場具結並接受甲○○之詰問所作之陳述，其陳述並無證據能力，原判決採為論處甲○○之犯罪依據，自屬違法。㈢、依原判決認定之事實，當陳崇德與乙○○二人正在爭奪上開球棒之時，丙○○見狀，為幫助乙○○搶下球棒以便能再度毆打陳崇德，丙○○與知情之乙○○、甲○○竟基於共同傷害陳崇德身體之犯意聯絡，由乙○○正面與陳崇德爭奪球棒，另由丙○○出手從後抱、扯陳崇德之身體，甲○○亦參與拉扯陳崇德，並起腳側踢陳崇德，陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，球棒亦被乙○○奪下，丙○○見狀，即終止其犯意而於此時離開該處。惟乙○○、甲○○竟因盛怒難消，乃共同變更傷害之犯意為殺人之犯意聯絡，由緊站在旁之甲○○以台語大聲吆喝「乎死、乎死」，乙○○亦隨勢配合手持該棒球棒由上而下多次用力猛擊毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，不治死亡等情。於理由欄說明依現場光碟片勘驗之結果，認乙○○與陳崇德在爭奪上開球棒時，丙○○雖有出手從陳崇德之背後抱、扯陳崇德之身體並為旋轉，陳崇德遂因此步伐不穩而蹲坐在地，球棒亦遭乙○○奪下，但丙○○在此後即不在上開事故現場（見原判決第二十七頁倒數第四行至第二十八頁第二行）。換言之，當乙○○搶下球棒，與甲○○共萌殺人犯意，至甲○○在旁吆喝「乎死」，乙○○乃持球棒猛擊陳崇德頭部之時，丙○○並不在現場。惟依據丙○○於第一審訊問時供稱：「…我將陳崇德拉開時，陳崇德的腳步不穩，而蹲坐在地上，當時甲○○在旁邊喊說『乎死、乎死』，那時我已經很害怕，我並沒有看到甲○○出手，之後我就離開了」（見原判決第十四頁第十九、二十行，第一審卷第六十八、六十九頁），如果無訛，當甲○○在乙○○搶得球棒而在旁吆喝「乎死」時，丙○○似還在現場，始能聽聞甲○○之吆喝聲。原判決之論斷與前揭丙○○供述之情形不相符，已有證據上理由矛盾之違誤。且依原判決認定之事實，丙○○與甲○○、乙○○共萌傷害陳崇德，乃「為幫助乙○○搶下球棒以便能再度毆打陳崇德」，則乙○○持該球棒毆打陳崇德之行為，是否亦在丙○○之共同傷害犯意之範圍？如丙○○在此客觀情形下，能預見以球棒毆打陳崇德頭部會致生死亡之結果，能否認因乙○○等變更犯意而使傷害致人於死之因果關係中斷，丙○○僅成立傷害罪，似非無疑。原判決未詳加審酌，尚嫌速斷。㈣、依起訴書之記載，檢察官係起訴甲○○、丙○○涉犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪嫌，原判決經審理結果，認甲○○對陳崇德部分涉犯殺人罪，並認第一審檢察官到庭執行職務時，已變更起訴法條（見原判決第二十二頁第二十一行）。然依據第一審審判筆錄之記載，檢察官於論告時仍認甲○○等人係犯傷害致人於死罪，僅表示告訴代理人認甲○○等人有殺人犯意，請法院參考等語（見第一審卷第三０一頁）。如果無訛，檢察官並未變更起訴法條。原判決依殺人罪論處，而未適用刑法第三百條之規定，亦有不適用法則之違法。甲○○及檢察官上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於丙○○及甲○○殺人部分仍有發回更審之原因。而甲○○傷害部分，檢察官起訴指與其犯殺人罪部分均應成立傷害致人於死罪，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官因乙○○傷害部分之案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又檢察官雖同時對被告乙○○殺人部分提起上訴，但於上訴理由狀內僅敘述丙○○、甲○○部分之理由，對於乙○○殺人部分，並無一語涉及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定，其此部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十九 日
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