最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二三七號上 訴 人 甲 ○ ○選任辯護人 楊 漢 東律師上 訴 人 乙○○○
號選任辯護人 邱 創 典律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第二三四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四七九八、六三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原擔任嘉義縣阿里山鄉鄉長，負責綜理該鄉鄉政，上訴人乙○○○係阿里山鄉鄉公所祕書，承鄉長之命襄理鄉政，汪耀齋（經第一審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）係阿里山鄉鄉公所財經課職代技士，負責建造執照之核發，三人均係依據法令從事公務之人員。該鄉鄉民薛金輝欲興建茶廠而與阿里山鄉原住民陽學聖商談，擬以陽學聖所承租位於○里○鄉○○段一一七之十三地號山坡地保育區農牧用地，向阿里山鄉鄉公所申請興建農舍，惟該等申請案於民國八十二、三年間，二次申請均未通過，嗣於八十四年二月間，薛、陽二人再度提出申請，欲在上開土地興建ＲＣ造二層農舍一棟，依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條規定，農舍之建蔽率不得超過其耕地面積百分之十，陽學聖前述申請案之建蔽率則高達百分之三十點四，顯與規定不符，惟因甲○○與薛金輝、陽學聖二人熟識，經其等請託後，甲○○同意幫忙取得建造執照。甲○○遂與乙○○○、汪耀齋二人，共同基於圖利陽學聖、薛金輝之犯意聯絡，明知陽學聖上開建造執照申請案建築用途雖記載為農業加工室、住宅等情，惟實際係申請農舍建造執照，違反上開實施區域計畫地區建築管理辦法第五條之規定，而於八十四年二月二十日到阿里山鄉鄉公所申請建造執照時，對於其等主管之事務，由甲○○先以電話指示乙○○○對於陽學聖就上開農舍之建造執照申請案予以照發，乙○○○則以鄉長之指示，指示承辦人汪耀齋擬具簽呈，汪耀齋即在未經任何形式與實質審查下，即在簽呈中為「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」之不實簽註，並於同年二月二十一日經不知情之課員汪邦勝代理財經課長審核後，再交由秘書乙○○○審核，並由乙○○○在上開簽呈中書寫「照發」字樣並蓋用阿里山鄉鄉長甲○○（甲）章核定後，而於八十四年二月二十八日核發（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖、薛金輝，陽學聖並於八十四年三月六日出具建築工程開工報告書，載明開工日期為八十四年三月九日，並於八十四年八月間農舍（分隔成九間）完工後，報請阿里山鄉鄉公所查驗後使用，而直接圖利使陽學聖、薛金輝取得上開農舍所有權（使用、收益、事實上處分權及依時效完成得請求地上權登記之權利）之不法利益等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠按已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書之記載，檢察官起訴上訴人等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷。原審審理結果，論處上訴人等貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，就檢察官起訴上訴人等另涉犯行使公務員登載不實公文書罪部分，漏未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡按判決不載理由者當然違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。乙○○○於原審主張：依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第四條規定：申請興建中自用農舍之建築面積，不得越過耕地面積百分之五，其所稱耕地面積係指申請人所有各筆耕地之總和而言，有內政部六十三年六月十三日台內營字第五九０二二六號函可參，而申請人陽學聖在分割後之數宗土地合併所有耕地，其農舍面積依該規定仍屬合法，並無超過其有關建蔽率之限制等語（見原審上訴卷㈠第一三三頁）；另證人薛金輝於原審證稱：「是我去找黃義進建築師，他再找職員姚受昇辦理，我有說要做農業加工室，他說農業加工室不受百分之十限制」、「（為何將農舍改為農業加工室？）因為我們不懂，原來只知道是申請農舍，後來問過黃義進，我說做茶葉，他才說是農業加工室」（見同上卷第二三八、二三九頁），所供與建照執照申請書之記載相符（見卷外所附建照執照卷宗第七頁）。此為有利於上訴人等之證據，原判決未予採取，並未敘明其理由，有判決不備理由之違誤。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十九 日
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