最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二四九四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王耀星律師上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十三年度上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八九四四號，八十六年度偵字第一七七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指被告甲○○係高雄市政府工務局建管科工程員，民國八十二年下半年至八十三年上半年間，負責高雄市小港區各種建築物建造執照之審查工作，為依據法令從事公務之人員。八十二年八月間，森固有限公司（下稱森固公司）負責人薛興象為趕在八十三年春節前能順利興建保齡球館並開始營運，乃未取得建造執照前即先行動工。薛興象為了能順利取得建造執照，委由蔡並茂支付交際費新台幣（下同）三萬元予被告，並於八十二年十月十五日由蔡並茂陪同被告至工地現場勘查，以便核辦建造執照。而當時該工程一、二樓部分基礎已經完成，被告明知應依建築法規定裁罰該建物先行動工完成工程進度之總工程造價比例千分之五十罰款，詎被告卻於接受蔡並茂賄款後，違背其職務未對森固公司處罰，並於職務上所職掌文書「建造執照審查表」項三「現場勘查」四之「是否先行動工」一欄註明「否」，為不實之登載，讓森固公司順利取得建造執照，因認被告犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務上之行為收受賄賂罪嫌（依公訴意旨尚包括違背職務圖利罪嫌）云云。經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠查稽之卷內資料，森固公司於同年九月十四日向高雄市政府工務局提出本件建造執照之申請，其申請書中有關證件之鑽探報告書及結構計算書欄內係空白，足徵該建造執照申請並無檢附地質鑽探報告。又「本件建造執照申請案屬公眾使用建築物，依審查時之建築技術規則建築構造編第六十四條規定，五層以上建築物或供公眾使用建物，應檢附地質鑽探報告。申請時如未檢附，得於簽准前檢附補件」，固有高雄市政府工務局九十四年三月三日高市工務建字第０九四０００四二二九號函可參，惟所謂「申請時如未檢附，得於簽准前檢附補件」，是否應指鑽探及試驗工作已完成而未及製作鑽探及試驗工作報告或鑽探及試驗工作報告已完成而一時之間漏未檢附之情形？何以在申請建造執照後始為鑽探及試驗工作，系爭保齡球館申請建造執照何以不需該報告？該森固公司何以其後又委由摩爾土壤基礎材料試驗工程有限公司（下稱摩爾公司）為地質鑽探試驗？究竟實情如何，猶待根究，原審未遑詳查，遽以摩爾公司所具鑽探及試驗報告為被告有利之判斷，自有職權調查未盡之違誤。㈡高雄市政府有關建造執照核發作業流程為⑴收件：查核申請書及文件。⑵現場勘查：現況是否與實地相符、現場是否先行動工、是否有違建等。⑶審查：……供公眾使用建築物加會警察局消防大隊、公共設施未開闢完成者，加會下水道工程處，此觀卷附各項建照之申請手續之作業注意事項規定一份已明。準此，查核申請書及文件應在現場勘查之前，然依上所述，本件於申請書及文件仍未齊備，被告是否適合赴現場勘查？此關乎被告赴現場勘查之日期，原審亦未為必要之調查。㈢證人即摩爾公司負責人康仙和於原審法院結證「（自此工程中負責何項目？）地質鑽探工程」「（施工時該工地是何狀況？）應該是平坦空曠之地，因我們需架三角架」「作鑽探需架起三角架有二層樓高，面積如二輛卡車般大」；於原審法院前審證稱「我們鑽探的三角架架起來有七米、六米半，如果現場有動工，就不容易施工，所以應該都是空地，因為鑽探沒有空地不能作」等語。然其語多含糊，模稜兩可，原審未進一步詳為釐清前即遽棌為證據，亦有未洽。㈣原判決係以證人盧正義（高雄市政府工務局建管處處長）之供證，認申請建造執照之作業流程，應係於承辦人員勘查現場後，始會辦有關單位。本件建造執照申請案係於八十二年九月十四日上午八時二十分收件，同日下午一時四十分會辦高雄市政府警察局消防大隊，乃認被告收件後實際前往勘查現場之日期應為同月十四日。然觀諸高雄市政府工務局係於同月十四日上午八時二十分收件受理森固公司本件建造執照申請，其承辦人即被告於當日下午一時四十分簽會辦單，會辦高雄市政府警察局消防大隊，該大隊係翌（十五）日收受該會辦單，則被告果於簽單會辦前，即至現場勘查，應係於受理當天上午為之。且據被告迭稱其係同年九月十四日收件後約三、四（二、三）天與蔡並茂至現場勘查，均未稱其係受理當天即前往現場勘查，與原判決之論斷已有出入。究竟被告受理本件森固公司建造執照申請，實際前往現場勘查之日期為何？證人盧正義到庭證稱工務局建管科之出差勘查紀錄，只有公出登記簿，但因為不列入人事管理，沒有做檔案管理就沒有保存出差簿等語，然除出差簿外，被告前往現場勘查，是否均有申請派車？如是，本件被告實際前往現場勘查之日期即不難由其派車紀錄查知，是被告前往現場勘查之日期非無其他途徑查證，原審未為此必要調查，亦有職權調查未盡之違法。㈤蔡並茂於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查中）供述係於同年八、九月間動工興建，動工時尚未請得建造執照；證人即森固公司會計林桂鈴證稱係同年九月中旬動工興建，當時尚未請領到建造執照；證人即森固公司工地主任張炎丁亦稱係於同年八月九日動土隨即進行整地，九月初完成基礎地樑與地坪工程，接著立即安裝一、二樓鋼骨結構，約於九月中旬完成第一樓與第二樓頂板鋼承板及ＲＣ灌漿，九月底十月初完成三樓底板粉光與外牆工程等語。其等雖未能確切證明本件工程實際動工日期，但就該建築工程係在申請建造執照前已經提前動工之事實，則屬供述一致。雖張炎丁嗣於審判中改稱其於調查中之筆錄係該處人員依帳冊時間去推算工程進度，詳細時間伊不記得等語，而為不同之供述。但稽之調查中之筆錄，證人張炎丁於調查中係供稱「〈提示八二高市工建築字第Ｃ１１０３７號建造執照申請全卷資料〉經我詳視後，該照於同年九月十四日送建管科收文登記時，前述工程已施作至第一樓與第二樓頂板鋼承板及RC灌漿；於同年十月十五日審查合格時前述工程已施作至三樓底板〈即二樓頂板〉粉光，外牆安裝及部分內部裝璜；於同年十月二十日核發建照時，前述工程已施作至結構工程全部完成，全面進行內部裝璜」。且張炎丁在於審判中被問以「在市調處所言實在？」，其亦答稱「實在」。證人張炎丁係工地主任，其對於工地現場實際情形自較其他人清楚，其於調查中曾就系爭保齡球館申請建造執照全卷資料詳細審閱後始陳述，並非憑空作答。張炎丁嗣於審判中稱其於調查中之筆錄係該處人員依帳冊時間去推算工程進度，詳細時間伊不記得等語，當係指其於一審法官訊問時已記不得詳細時間。原審逕將其與蔡並茂、林桂鈴於調查中上開不利之供詞，予以摒棄不採，其採證難認為適法。證人蔡並茂於調查中並供稱伊是親自向林桂鈴請領交際費三萬元，該三萬元包含其設計建物之車馬費、請領建造執照車馬費及宴請被告約三千元餐費等用途等語；於偵查中亦為相同供述。證人林桂鈴於調查中亦稱曾透過蔡並茂出面向市府建管單位人員交際，為使建造執照趕快核發，並配合森固公司之保齡球館提前動工興建，仍能繼續施作，需花費三萬元，同年十月十六日蔡某曾至該公司請領該筆款項。其等供述果係實情，另參酌被告係於同年十月十五日十五時二十五分即認本件申請建造執照案符合規定而為核准在案，此有建造執照審查表及建造執照申請書可參。而蔡並茂又於同年十月十六日向林桂鈴取得該三萬元，是被告是否明知森固公司未請領建造執照即提前動工，而於建造執照審查表之現場勘查欄內為反於事實之不實登載，而使該公司免於受罰，並於之後接受餐宴等不正利益？亦尚待原審詳加究明云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就證人蔡並茂於調查中固供稱「前述建物係於同年八、九月間動工興建，動工時尚未請得建造執照，該建造執照係於同年十月二十日始取得」等語；證人林桂鈴於調查中證稱「前述建物係於同年九月中旬動工興建，當時尚未請領到建造執照」等語。證人張炎丁在調查中證稱「本工程係於同年八月九日動土隨即進行整地，九月初完成基礎地樑與地坪工程，接著立即安裝一、二樓鋼骨結構，約於九月中旬完成第一樓與第二樓頂板鋼承板及RC灌漿，九月底十月初完成三樓底板粉光與外牆工程」等語。是依其等陳述，固得以證明森固公司確有在未領得建造執照前即動工之情事，惟究係何時動工，是在被告前往勘查時已動工，抑或在被告勘查後動工，自有究明必要。按證人蔡並茂及林桂鈴在調查中並未明確陳述實際動工日期，是其等陳述，尚難採為被告不利之證據。至證人張炎丁於調查中雖就本件工程明確陳述動工日期，及各樓層之完工日期，惟其在調查中所為陳述係作成於八十六年四月間，距本件工程之施工日期八十二年九或十月間，已有三年多，其尚能明確陳述動工日期及各樓工程之完工日期，已非無疑；而其於第一審審理時又結證稱「是市調處人員依帳冊時間去推算工程進度，但詳細時間我不記得」；參酌其在調查中陳述時，調查人員確有提示相關建造執照申請案及帳冊供其閱覽及表示意見等情，可見其在第一審所述「市調處人員依帳冊時間去推算工程進度」，並非無據。又參酌證人康仙和及蔡清之證詞，及依帳冊所示資料，於同年九月十四日之前，僅有零星之鐵工及木工而已，且鐵工李楓茜係於同年九月十日才開始工作，鐵工工作伊始必須進行鋼筋裁剪、彎鐵（台語）、綁鐵（台語）先期作業工作，則系爭保齡球館又如何能於同年九月初即按裝一樓、二樓鋼骨結構，是證人張炎丁於調查中所證非無可疑；參以帳冊除支付鐵工、土工、木工等工資有記載施作之時間外，有關鋼骨價金之給付均僅記載支付之日期，如無其他相關佐證，僅憑該支付價金日期之記載，無從為確切之推算，是張炎丁於調查中所為推算難謂正確，無從為被告不利之認定。又證人薛興象、林桂鈴及蔡並茂於調查中其餘之陳述，均不足為被告有收受賄賂之認定，亦難認蔡並茂有因本案而曾將三萬元中之三千元交付被告。又縱被告有接受邀宴，並無證據足以證明被告有違背職務上之行為，亦不足以證明被告係對於職務上之行為而接受邀宴。並無確切之證據足以證明被告前往現場勘查時，系爭保齡球館已動工，而仍於職務上所掌之「建造執照審查表」項三「現場勘查」四之「是否先行動工」一欄內故為不實之登載，亦無證據足以證明被告確有收受賄賂或明知違背法令，而圖利不為舉發之情事，被告犯罪不能證明，已於判決理由內詳予說明。上訴意旨就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件檢察官公訴意旨係以森固公司負責人薛興象未取得建造執照前即先行動工興建保齡球館，為能順利取得建造執照，乃委由蔡並茂支付交際費三萬元予被告，並於八十二年十月十五日由蔡並茂陪同被告至工地現場勘察，以便核辦建造執照。被告明知應依建築法規定裁罰該建物總工程造價比例千分之五十罰款，詎被告卻於接受蔡並茂賄款後，違背其職務未對森固公司處罰，並於職務上所職掌文書「是否先行動工」一欄，為不實之登載，讓森固公司順利取得建造執照云云，是以雖然森固公司於同年九月十四日向高雄市政府工務局提出本件建造執照之申請，其申請書中有關證件之鑽探報告書及結構計算書欄內係空白，高雄市政府工務局九十四年三月三日高市工務建字第０九四０００四二二九號函復謂「本件建造執照申請案屬公眾使用建築物，依審查時之建築技術規則建築構造編第六十四條規定，五層以上建築物或供公眾使用建物，應檢附地質鑽探報告。申請時如未檢附，得於簽准前檢附補件」云云，然此與上揭未取得建造執照即先行動工應裁罰未裁罰，以及登載不實文書等犯罪情節，是否構成，尚不生必然關聯。原判決引用前揭函亦僅在說明被告於八十二年九月十四日往現場勘驗時，現場尚未動工，至於何以申請建造執照時未附鑽探及試驗報告，以及何以事後得補件？則為另一問題。原審因此未就上訴意旨所指前揭函所謂「申請時如未檢附，得於簽准前檢附補件」，是否應指鑽探及試驗工作已完成而未及製作鑽探及試驗工作報告或鑽探及試驗工作報告已完成而一時之間漏未檢附之情形？何以在申請建造執照後始為鑽探及試驗工作，系爭保齡球館申請建造執照何以不需該報告？該森固公司何以其後又委由摩爾公司為地質鑽探試驗？加以調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。又其餘上訴意旨原就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十五 日
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