最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二四三○號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 李聖隆律師上列上訴人等因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月七日第二審更審判決（九十二年度醫上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○在台北市○○○路○○號四樓開設「新時代診所」，其具有醫師資格且領有婦產科及整型外科醫療機構開業執照，為從事婦產科門診及整型、美容等相關醫療手術業務之人。其與上訴人甲○○（原名楊秀鸞）均明知整型與美容等相關手術，係屬醫師法第二十八條所稱之醫療業務，而甲○○並未取得合法醫師資格，自不得實施上開手術。詎上訴人等竟共同基於犯意之聯絡，由乙○○擔任「新時代診所」之開業醫師，甲○○則在該診所充當診療醫師，而共同非法從事整型、美容等相關手術之醫療業務。嗣於民國八十七年十二月初某日，陳岐鳳（已於同年月六日死亡，下或稱陳女）接受甲○○之建議，前往「新時代診所」進行隆乳、陰道整型及抽脂手術，雙方約定手術費用新台幣（下同）十五萬元，由陳女簽發同額支票一張交予甲○○收受。上訴人等於同年月三日中午十二時許，共同為陳女進行上開手術，並請麻醉醫師陳台森及整型醫師陳聖達（以上二人由檢察官另行起訴）協助。先由陳台森醫師對陳女進行全身麻醉，繼由上訴人等為其進行四肢及腹部抽脂手術。迄至同日下午約五時許，共計抽脂約二千五百ＣＣ後，由陳聖達醫師協助為陳女進行鹽水袋植入隆乳手術，最後再由上訴人等為陳女進行陰道整型手術，至同日下午約六時許，完成上述三項手術。上訴人等均明知前開抽脂、隆乳及陰道整型手術均為大手術，若同時進行，其危險性相當高，加以麻醉時間長達約六小時三十分許，手術風險甚高。上訴人等於上述三項手術完成後，應負有較一般情形更高之注意義務，以實施完整之術後照顧。而依當時情形並非不能注意，詎上訴人等竟均疏未注意參與「術後照顧」及「採取必要之處置」，復未將陳女留置於該診所觀察手術後身體之反應，以採取必要之醫療處置，僅使陳女在該診所暫時休息後即任其自行返家。陳女返家後四肢腫脹無法行走，並不斷表示疼痛不適。迄同年月五日上午，陳女家人見陳女身體虛弱且未曾排尿，乃將陳女送至「新時代診所」治療。彼等抵達該診所後，由甲○○看診，甲○○向陳女之家人解釋陳女未排尿之原因，係因陰道整型怕痛不敢排尿所致；而對於陳女身體腫脹之情形，則解釋為抽脂之正常現象，並指示護士黃秀峨（由檢察官另行起訴）為陳女導尿、量血壓、輸血及注射點滴。但因上訴人等於術後均疏未即時「參與照顧」並「即刻採取必要之處置」，致使陳女仍於同年月六日上午七時許產生發紺及昏迷現象，於轉送三軍總醫院急救前即因脂肪栓子致肺栓塞症而死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（各量處有期徒刑十月），及從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑（各量處有期徒刑一年十月），固非無見。
惟查：㈠、按有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段與結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足以為適用法律之依據。原判決認定上訴人等均明知甲○○並未取得合法醫師資格，竟共同基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡，在「新時代診所」非法從事整型、美容等相關手術之醫療業務等情，而論以修正後醫師法第二十八條第一項之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。但其對於上訴人等究竟「自何時開始迄至何時為止」，共同基於前揭犯意之聯絡，在上開診所非法從事整型、美容等相關手術之醫療業務？以及其等除於八十七年十二月三日在該診所為陳岐鳳施行抽脂、隆乳及陰道整型手術外，有無於其他時間在該診所為其他客戶或患者施行整型、美容等相關手術？暨其二人為其他客戶所施行手術之具體內容如何，等與論罪科刑有關之重要事項，均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由欄內對此加以論敘說明，遽論以上開罪名，自失依據。㈡、原判決採用行政院衛生署醫事審議委員會八十八年十月十三日（編號第八八一七○號）及九十三年三月二十四日（編號第0000000號）鑑定書，認為上訴人等為陳岐鳳所實施之抽脂、隆乳及陰道整型等三項手術同時進行，其風險甚高，麻醉時間又長達約六小時三十分許，益增手術之風險。故上訴人等於上述手術完成後，應負有較一般情形更高之注意義務，以實施完整之術後照顧。詎上訴人等均疏未注意參與「術後照顧」及「採取必要之處置」，未將陳女留置於該診所觀察手術後身體之反應，以採取「必要之醫療處置」，僅使陳女在診所暫時休息後即任其自行返家，致使陳女於手術後失血過多，發生低血壓及心跳急促等情況，且無法排尿，嗣於同年月六日上午因脂肪栓子致肺栓塞症而死亡等情，而認上訴人等對於陳女之死亡均具有過失責任。然查行政院衛生署醫事審議委員會上述二份鑑定書之內容雖分別記載「本案缺乏完整的術後照顧，造成術後失血過多，發生低血壓及心跳急促等的情況，且該診所之醫護人員，均未注意到要採取之處置，甚至未見醫師參與術後照顧，顯有疏失之處」、「至於術後照顧病人的過程，應有不周之處，不然病人不會休克，病人病情有所變化時，並沒有即時通知負責醫師來處理，當然護士也有疏失之責」、「本案引發死亡原因依臨床診斷為脂肪栓塞及失血性休克」、「兩種都是死因，一個是由臨床診斷，一個是法醫驗屍之死因，沒有矛盾之處」等旨（見偵查卷第八十二頁背面、原審卷第二二○頁、第二二一頁）。但其僅籠統指出醫師未參與「術後照顧」，以及未注意要「採取之處置」，顯有疏失云云，並未進一步說明其所謂「術後照顧」及「要採取之處置」之實質內涵為何，似難據以明瞭上訴人等違反注意義務之具體內容。究竟上訴人等於手術後所應採取「術後照顧」或「必要處置」之具體方法或步驟為何（例如測量血壓、脈博及心跳速率、導尿、輸血或注射藥劑等）？上訴人等為陳女所實施之抽脂等手術時，是否必然會造成陳女「脂肪栓塞」或「失血性休克」之情形？若是，渠等於實施手術當時應否採取預防或救護之措施？若否，陳女於手術後發生「脂肪栓塞」及「失血性休克」之原因何在？與上訴人等實施手術之方法或過程是否正確有無關聯？再者，行政院衛生署醫事審議委員會九十三年三月二十四日（編號第0000000號）鑑定書末段記載「陳台森醫師、陳聖達醫師及黃秀峨（護士）等人均有疏失」一節（見原審卷第二二二頁），是否可取？若屬可取，則陳台森、陳聖達及黃秀峨過失行為之具體情節為何？是否併為本件陳女死亡發生之原因？以上疑點與上訴人等過失責任之判斷有關，猶有進一步詳加調查釐清之必要。原審對以上疑點均未加以根究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈢、按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項定有明文。是比較新舊法之輕重，應以最高度之較長或較多者為重，必其高度刑相等者，始以最低度之較長或較多者為重。查上訴人等行為後，醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日修正公布，並於同年月00日生效實施。修正前醫師法第二十八條第一項前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金……。」；其第二項規定：「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一……。」。上述第二項規定之加重，為分則罪名之加重，與刑法總則上之加重性質不同，屬於法定本刑之延伸，故其加重之結果，最高法定本刑可達「一年六個月以上四年六個月以下有期徒刑，得併科新台幣四萬五千元以上二十二萬五千元以下罰金」。而修正後醫師法第二十八條則刪除原第二項之規定，並將第一項之罪之法定本刑修正為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。」。另刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪之法定本刑為「五年以下有期徒刑或拘役，得併科（銀元）三千元以下罰金」。原判決認定上訴人等共犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪，並因執行醫療業務上之過失而致人於死，認為其等所為與修正前醫師法第二十八條第二項之罪、修正後同條第一項之罪，以及刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪之構成要件相當，而有比較新舊法適用之問題。倘若無訛，則就上述三罪之法定本刑比較結果，修正後醫師法第二十八條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪之最高度法定本刑均為「有期徒刑五年」，而修正前醫師法第二十八條第二項之罪之最高度法定本刑為「有期徒刑四年六個月」，依上開規定及說明，自應以「修正前」醫師法第二十八條第二項之罪之法定本刑為最輕，對於上訴人等最有利。乃原判決理由竟謂「就修正後醫師法第二十八條第一項與刑法第二百七十六條第二項之規定（新法），分別與修正前醫師法第二十八條第二項之規定（舊法）加以比較結果，前二者最重本刑均為五年以下有期徒刑，後者則為七年六月以下有期徒刑，均以修正後之新法即現行醫師法第二十八條第一項與刑法第二百七十六條第二項之規定對被告二人較為有利，自應適用新法」云云（見原判決第十八頁第十二行至第十七行）。其認為修正後醫師法第二十八條第一項之罪，及刑法第二百七十六條第二項之罪之法定本刑，均較修正前醫師法第二十八條第二項之罪之法定本刑為輕，而較有利於上訴人等，並據以選擇適用修正後醫師法第二十八條第一項及刑法第二百七十六條第二項之規定論科，依上說明，自有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 七 日
Ｅ