最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五九二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一七０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠修正前山坡地保育利用條例第三十四條處罰之對象，為在公有或他人山坡地擅自墾殖或設置工作物者。且該罪既含有竊佔之本質，則不因所墾殖或設置之工作物之性質，與其所非法使用之山坡地地目相符，即可排除該條例第三十四條之適用。原審既認定被告有於系爭土地（即苗栗縣○○鄉○○段三八０之七號土地）上整地及改建木屋，竟又認定其無違反該條例第三十四條第一項之故意，實有未合。亦即原審既認定被告已拆除繼承而來、坐落於系爭土地上之老建物，重新改建面積高達九十平方公尺之新木屋，此即屬於以獨立之新竊佔行為，對於系爭土地進行竊佔，原審竟認不得謂係另一竊佔行為，因而論斷被告不成立被訴違反山坡地保育利用條例之罪。此無異於宣稱繼承亦係阻卻違法之事由，且將被繼承人之竊佔行為與被告之新竊佔行為混為一談。原審不區別於系爭土地上占有之主體（犯罪人）是否已變更，占有有無中斷，拆除重建後空間有無擴大等因素；對於被告於系爭土地上重建新屋之行為，有未必故意之犯意，應認成立竊佔犯行之事實，未予審酌，自有未合。又債權契約具有相對性，現系爭土地所有權人劉秋香並不受被告繼承其父親權利之拘束，此亦可由被告於系爭土地上興建小木屋因未得所有權人劉秋香同意致無法取得建築執照可明。原審認被告有權使用系爭土地，而為被告無罪之判決，原判決有不適用法則及判決理由矛盾之違法。㈡系爭土地上之道路開挖、拓寬部分，被害人之代理人彭郁琴雖稱：伊不知何人拓寬道路等語。然該道路拓寬是否為被告所為，攸關本案犯罪事證及被告犯罪之成立與否，原審竟漏未予調查。又對於被告於系爭土地上究竟有無合法占有權源，原審亦漏未傳喚地主劉秋香到庭調查。此均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知坐落苗栗縣○○鄉○○段三八０之七地號土地為告訴人劉秋香所有，且編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，竟於民國八十七年五月間，未經劉秋香同意，且未實施適當之水土保持，即擅自在該土地上開挖道路及整地，並占用如原判決附圖編號Ａ所示面積九十平方公尺之土地建築木屋一棟，因認被告係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪等語，經審理後，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之判決（其判決主文第一項「原判決撤銷」乃「原判決關於甲○○部分撤銷」之文字誤寫），改判諭知被告無罪，係以：訊據被告否認有被訴違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊父親徐勝財生前與邱雲開訂立協定書，有權使用系爭土地，伊繼承父親之權利，已使用該土地四十餘年，嗣因原居住之田寮厝老舊，乃拆除改建木屋，伊並非無占有使用系爭土地之權利；至於系爭土地上之道路並非伊所開挖，該道路係楊熾增之父親楊阿昂所闢設等語；經查系爭土地，編定使用種類確為山坡地保育區農牧用地，原所有權人為楊熾增，於七十九年四月九日移轉登記與嶺鑫礦業股份有限公司，於八十四年五月二日，再由告訴人劉秋香因買賣移轉登記為所有權人，此固有土地登記謄本在卷可稽；然因楊熾增之法定代理人楊阿昂曾經將系爭土地上之田寮贈送與被告之父親徐勝財，又因楊熾增之舅父邱雲開曾經與徐勝財簽立協定書交換土地使用，徐勝財對系爭土地上之田寮，包括基地以及附近之土地，即有占有使用權，此有原審法院五十四年度上字第一二一八號、楊熾增、徐勝財間請求返還土地事件民事確定判決（即徐勝財勝訴之判決）及徐勝財、邱雲開間於四十三年四月十三日所簽訂之協定書附於第一審卷可稽。又被告係於八十七年五月間將系爭土地上之老舊建物拆除，改建如原判決附圖編號Ａ所示之木屋，亦據證人黃純淼、許金桂、彭郁琴等人分別於檢察官偵查中及原審法院證實，並有拆建前後照片附卷（第一審卷）可稽。足認被告係主觀上認為伊對系爭土地有占有使用之權利，因而拆徐其上之老舊建物並整地改建新屋。又告訴人之代理人彭郁琴既於第一審陳稱：伊不知系爭土地上之道路係何人拓寬等語，被告亦否認該道路係其開挖拓寬，自難認該道路係被告所開挖拓寬。被告上揭所辯，尚堪採信。因查無積極確切證據足認被告有犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之犯罪故意，自應認為不能證明被告犯罪等情，為其論據。核原判決上揭論斷，尚無不合，難於遽指有適用法則不當，理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查等違誤。檢察官上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十一 日
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