最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五二九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丙○○上列二人共同選 任辯護 人 廖威淵律師上 訴 人即 被 告 丁○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣平鎮市○○○街○○號選 任辯護 人 王東山律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四０、七六八七、七七一三、七七六一、九五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定㈠、上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○三人均未具中醫師資格，於民國八十三年十月間，合夥在桃園縣中壢市○○路○○○號開設「正生中醫診所」，並租用蕭錦勝之中醫師執照為掩飾。彼等三人明知涂楊鉗、杜益順均未具中醫師資格，竟與涂楊鉗、杜益順共同基於概括犯意之聯絡，先於八十三年十一月間起僱用涂楊鉗；另自八十四年七月六日起僱用杜益順，分別在該「正生中醫診所」內為病患看診執行醫療業務，甲○○、乙○○、丙○○三人並就診所收入所得分取紅利。上訴人即被告丁○○係桃園縣衛生局第三課課長，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝，為依據法令從事公務之人員，其明知甲○○、乙○○、丙○○所合夥開設之「正生中醫診所」，平日係由密醫涂楊鉗、杜益順執行醫療業務。而甲○○為免「正生中醫診所」遭查緝取締，乃與乙○○、丙○○基於共同行賄之概括犯意聯絡，自八十四年一月二十日起至同年七月十八日止，由陳永錄連續多次在桃園地區宴請丁○○，並由乙○○按月以信封袋裝置新台幣（下同）一萬元賄款，送至桃園縣中壢市○○路○段○○○號二樓丁○○住處，其中一次由乙○○與丙○○於八十四年四、五月間某日，共同前往丁○○前揭住處交予丁○○（上開按月交付一萬元賄款部分，於八十四年一月二十日、二月二十三日、三月十六日、四月十五日、五月八日交付期間，「正生中醫診所」日記簿帳冊均以「交際費」之名義記載；嗣自八十四年六月起改以「出差費」名義記載，其交付情形如原判決附表一、１之記載）。另於八十四年一月十八日及同年五月三十日，由甲○○各交付價值七千五百元及一萬一千二百元之春節禮盒與端午節禮盒（如原判決附表二、１所示）予丁○○（日記簿帳冊分別記載一月十八日春節禮盒七千五百元；五月三十日禮盒一萬一千二百元）。丁○○明知甲○○、乙○○、丙○○上開宴請及交付賄款、禮盒之行為，意在使其勿取締「正生中醫診所」違法僱用密醫之犯行，竟基於概括犯意，連續就其違背職務之行為接受宴請及收受賄款、禮盒（其中一次賄款係由丁○○不知情之配偶薛幸收受），並因此違背職務，對「正生中醫診所」僱用密醫擅自執行醫療業務之行為不予取締。㈡、甲○○係朱仁傑開設於桃園市縣○路○○○號「大和中醫診所」廣告業務代理商，該診所亦僱用未具中醫師資格之許溪從事醫療業務，朱仁傑為免遭取締查緝，經由甲○○介紹許溪認識丁○○，朱仁傑委託甲○○逢年過節交付茶葉或酒禮盒交予丁○○，丁○○並基於概括犯意，自八十三年三月起至八十四年七月止，按月收受許溪所交付之一萬元賄款（如原判決附表一、２所示共十七萬元），並於八十二年端午節收受甲○○代「大和中醫診所」致送之禮盒（價額一萬元），期使丁○○不取締「大和中醫診所」，而對於違背職務之行為收受賄賂。嗣於八十四年八月十六日上午，法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查人員，持搜索票前往「正生中醫診所」、「大和中醫診所」搜索，查獲許溪在「大和中醫診所」為病患曾福清診療，並扣得「正生中醫診所」診療紀錄一冊、收支統計日報表一冊、文件資料一冊，「大和中醫診所」帳冊九本、診療紀錄一本等情。因而撤銷第一審關於丁○○及甲○○、乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。⑴、原判決事實欄記載：……甲○○為免「正生中醫診所」遭查緝取締，乃與乙○○、丙○○基於共同行賄之概括犯意聯絡，自八十四年一月二十日起至同年七月十八日止，由甲○○連續多次在桃園地區宴請丁○○，……丁○○明知甲○○、乙○○、丙○○上開宴請等行為，意在使其勿取締「正生中醫診所」違法僱用密醫之犯行，竟基於概括犯意，連續就其違背職務之行為接受宴請等，並因此違背職務，對「正生中醫診所」僱用密醫擅自執行醫療業務之行為不予取締等情。其就丁○○究竟接受宴請若干次？其所收受之不正當利益究為若干？俱未明確認定記載，事實尚欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又原判決理由欄就其事實欄所為上開認定記載，並未說明其所依憑之證據及理由為何，其理由欠備，亦有未洽。⑵、原判決認定丁○○就「正生中醫診所」部分，確有收受乙○○等所交付之賄款七萬元及價值各七千五百元、一萬一千二百元之春節、端午節禮盒等情，係依憑丁○○於檢察官偵查中供稱：……自八十四年初開始，甲○○有囑咐一個人按月將一萬元放置於信封袋內拿至伊家中，其中有一次伊本人出差不在，送錢的人向其配偶表示係代為繳會錢等語；卷附丁○○、甲○○之自白書、「正生中醫診所」日記簿帳冊一本、營收支統計日報表一冊（六張）（原判決理由欄三、㈠５、６），為其主要論據之一。然丁○○於檢察官偵查中所供述之上開內容，其關於按月收受一萬元賄款之起迄時間，是否不盡明確，且其亦未供述及曾收受上開價值之春節及端午禮盒情事？乃原判決未說明卷附丁○○、甲○○之自白書、「正生中醫診所」日記簿帳冊一本、營收支統計日報表一冊（六張）等證據資料，其所記載之具體內容究竟如何？亦未說明其就各該證據資料如何斟酌取捨形成心證之理由，其理由欠備，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。而是否具有上開較可信之特別情況，並須於判決中具體說明所依憑之證據資料及形成心證之理由，否則即有判決不備理由之違誤。原判決認定被告四人有前揭犯行，係依憑共同被告甲○○、乙○○、丙○○（原判決第八頁第一至二十三行、第九頁第二十七行至第十頁第三行）、證人涂楊鉗（原判決第九頁第四至十三行）、證人杜益順（原判決第九頁第二十一至二十六行）、證人許溪（原判決第十三頁第十六至第三十一行）等人分別於北機組供述各情，為其主要論據之一。而原判決論述甲○○、乙○○、丙○○、涂楊鉗、杜益順、許溪等人，分別於北機組供述各情具有證據能力，則係援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之條文；及敘明被告以外之人於北機組供述各情，與彼等於審判中之證述不符部分，因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（如後述），依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據（原判決理由欄一、㈡），為其主要之依據。然原判決並未說明被告四人及彼等辯護人等於法院調查證據時，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所載未聲明異議之情形；復僅說明甲○○、乙○○、丙○○、涂楊鉗、杜益順、許溪等人，分別於北機組供述各情為證明犯罪事實存否所必要，惟未論述甲○○、乙○○、丙○○、涂楊鉗、杜益順、許溪等人分別於北機組供述各情，是否具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定「具有較可信之特別情況」，逕採甲○○、乙○○、丙○○、涂楊鉗、杜益順、許溪等人分別於北機組供述各情，為認定被告四人有前揭犯行之依據，其理由欠備，尚有未合。㈢、按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○合夥之「正生中醫診所」，先後僱用無中醫師執照之涂楊鉗、杜益順，在該診所為病患看診執行醫療業務等情。然證人即桃園縣衛生局聯合稽查小組成員陳義雄證稱：伊於八十四年三月二十一日、八十四年五月九日，至「正生中醫診所」並未發現有不合法之醫師在看診，係一位老先生在看，約六十多歲，他係合法之醫師；證人即同小組成員陳政彥證稱：係一位很老的醫師在看診（八十七年度上訴字第一六一一號卷第七十一頁）等情。陳義雄、陳政彥上開供述各情是否屬實？苟陳義雄、陳政彥上開供述各情係屬事實，其何以不能為有利被告等人之論斷？乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情其何以不能為有利被告等人論斷之理由，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日
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