最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二六五六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因承攬高雄市○○區○○○路○○○號七樓吳○昌開設金玫瑰ＫＴＶ酒店之裝潢工程，吳○昌積欠甲○○工程款新台幣（下同）九十三萬餘元無法支付，乃將金玫瑰ＫＴＶ酒店經營權讓渡予上訴人及已判決確定之共同被告康賜明經營，約定酒店營收權充清償工程款，清償完畢即將該酒店之經營權歸還吳○昌。而上訴人及康○明受讓上開酒店之經營期間，渠二人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先自民國八十七年七月二十九日起容留未滿十八歲之女子林○○（000年0月00日出生，姓名及住址詳卷），在上址金玫瑰ＫＴＶ酒店坐檯陪酒與男客為相互撫摸性器官猥褻行為之性交易，另自八十七年八月五日起，又以每月薪資二萬元之代價僱用另一已判決確定共同被告蘇○誠擔任上址金玫瑰ＫＴＶ酒店之副總經理，負責管理吧台、會計、小姐、服務生及接待客人入包廂等工作，並自八十七年八月五日起至八十七年九月二十七日止，上訴人、康○明承上開同一犯意與蘇○誠共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後於八十七年八月五日、八十七年八月中旬某日、九月十六日、九月十七日、九月二十七日連續容留未滿十八歲之女子方○○（000年0月000日出生，姓名及住址詳卷）、黃○○（000年0月0日出生，姓名及住址詳卷）、潘○○（00年00月0日出生，姓名及住址詳卷）、湯○○（000年0月00日出生，姓名及住址詳卷）、楊○○（000年00月0日出生，姓名及住址詳卷）等人，在上址金玫瑰ＫＴＶ酒店坐檯陪酒與男客為相互撫摸性器官猥褻行為之性交易，每一小時收費一千五百元，店方抽取七百元，餘八百元歸少女所有，嗣於八十七年九月三十日零時三十分許，在上址金玫瑰ＫＴＶ酒店為警查獲，並扣得上訴人、康○明所共有供共同犯罪所用之結算單一百三十九張、打卡表四張、客戶日報表三張及坐檯表二十四張等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，仍論處上訴人共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。本件原判決認定上訴人與蘇○誠、康○明共犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易罪。然於論罪理由，原認定「是自八十七年七月間金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營權讓渡後，被告甲○○、康○明即為該ＫＴＶ酒店之負責人，經營管理該ＫＴＶ酒店甚明」（見原判決第六頁），然又以「……且實際負責經營之人係康○明……被告甲○○未實際參與經營」（見原判決第十頁末三行，第十一頁第十四、十五行），究竟上訴人有無實際參與金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營，前後認定不一，已有理由矛盾之違法。且原判決引用證人林○○於警詢時證稱：「蘇○誠知伊未滿十八歲」等語，據以佐證蘇○誠等人均明知金玫瑰ＫＴＶ酒店之少女未滿十八歲一節（見原判決第九頁）。然證人林○○於警詢時係供稱：「我自八十七年七月二十九日起開始到該店上班……應徵時接洽面試的是蘇○誠及另一名綽號『積架』之男子……」「（問妳應徵時店方人員知道妳未成年嗎？）知道，蘇○誠及『積架』都知道我未成年」（見警局卷第十二頁背面、第十三頁）。原判決既認蘇○誠是八十七年八月五日始到金玫瑰ＫＴＶ酒店上班，顯無面試林○○之可能，林○○上揭之證述應係記憶有誤之結果，並認證人林○○於原審法院上訴審及前一次更審時所證：是與「積架」接洽，未與蘇○誠接觸之供述，為可採（見原判決第九頁）。果如此，何以又以引用證人林○○於警詢時證稱：「蘇○誠知伊未滿十八歲」等語，資為證據以佐證蘇○誠等人均明知金玫瑰ＫＴＶ酒店之少女未滿十八歲一節，採證亦有矛盾。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易罪，固不以行為人明知被害人為未滿十八歲為必要，然至少需有不確定故意，始能成立本罪。原判決雖認定上訴人係金玫瑰ＫＴＶ酒店之負責人，然又認定上訴人與康○明自八十七年八月五日起，即僱用蘇○誠擔任該酒店之副總經理，負責管理吧台、會計、小姐、服務生及接待客人入包廂等工作（見原判決第二頁）。原判決並於理由欄，引用蘇○誠於偵查中所供「（問甲○○有無負責？）有在店裏出入，但都是康○明負責」；於原審稱「（該ＫＴＶ係幾人合夥？）三個，甲○○、康○明、羅正輝」、「（三位合夥人是否每日在場？）康○明幾乎每天在場。另外二個偶而，約壹個禮拜去兩次」。證人即該店服務生劉漢倫於偵查中證稱「康○明是現場負責人，甲○○偶而來，羅政輝幾乎沒來店」。證人即少女方○○及湯○○於第一審審理時亦證稱「甲○○看過一、二次」（見原判決第五、六頁）。甚至認定實際負責經營上揭酒店之人係康○明，上訴人並未實際參與經營。事實果如此，能否因上訴人為負責人之一，偶至酒店，即認明知林○○等人均為未滿十八歲之少女？或有不確定故意？原判決並未就上訴人對於蘇○誠、康○明等人僱用未滿十八歲少女之事實是否有認識？其與蘇○誠、康○明有何等犯意聯絡？載明其所憑之證據及認定之理由，尚有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十八 日
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