最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二六九六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年二月十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈣字第一一○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第九七九、一三○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國七十八年間，因犯強盜而強姦等罪，經法院判處無期徒刑確定，甫於九十一年七月二十五日假釋出獄，猶不知悔改。復基於概括之犯意，連續為下列犯罪行為：㈠九十一年十一月十一日凌晨五時許，駕駛不詳車牌號碼機車，在台東縣台東市○○路○○○巷與大勇路三十巷路口，見Ｅ女（姓名年齡詳卷，下同）駕駛機車獨行，乃意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，自後方將Ｅ女推倒，持鐵棒毆打其頭部，將之強壓在地上，至使不能抗拒，而搜索其身體，並詢問其身上有無錢財，繼又命Ｅ女打開機車置物箱搜尋，惟均未獲得任何財物。㈡九十一年十二月二日凌晨五時許，駕駛不詳車牌號碼之機車，行經台東市○○路底與台東縣○○鄉○○村○○路口，發現Ｂ女駕駛機車獨行，認有機可乘，遂尾隨於後，至該縣○○鄉○○路淨水廠前，自Ｂ女左後方撞倒其機車，並趁機奪去Ｂ女之行動電話，以繩索反綁其雙手，至使不能抗拒，而劫取其皮包乙只，內有現金新台幣（下同）約七、八千元、信用卡、身分證、駕駛執照及健保卡等物，嗣將之押往附近荖葉園內，命其平躺在地，脫去其裙子及內褲後，以裙子矇住其臉部加以毆打，以此強暴之方法違反Ｂ女意願而為性交，隨後又將其押往附近工寮，先以礦泉水沖洗Ｂ女下體及內褲，復將之押至隔壁釋迦園內，再度違反Ｂ女意願而強制性交得逞，最後又以泥土、木屑塗抹Ｂ女之腹部及下體後，始逃離現場。㈢九十二年一月十七日下午六時四十五分許，在台東市○○路○段○○○巷○弄○○○號前，竊取陳○玲所有○○○─○○○號機車，得手後供作犯罪工具。嗣於同月十九日凌晨三時五十分許，駕駛前開機車行經台東市○○○路○○○巷南王橋頭時，見潘○惠獨自駕駛機車獨行，認有機可乘，自後方踢倒其機車，使跌倒在地，當潘○惠爬起站立之際，上訴人抓住其衣領，持鐵棒敲擊其頭部，並將人車推落路邊之釋迦園內，潘○惠不甘示弱爬上路面，上訴人乃先駕駛機車離去，迨潘○惠離開現場後，上訴人再折返釋迦園內搜尋潘○惠機車置物箱內之財物，惟因置物箱內無值錢之物品，始未得逞。嗣經潘○惠報警，警方圍捕未果。惟扣得其逃亡時所遺留之口罩一只及安全帽一頂。㈣九十二年三月二十八日凌晨三時許，駕駛不詳車牌號碼之機車，行經台東縣卑南鄉太平國小前，見Ｆ女駕駛機車獨行，認有機可乘，自後方撞倒其機車，持鐵棒毆打其腳部、背部，再以水果刀架住其頸部，摀住其嘴巴，將之拉往路邊田間，以棉繩反綁其雙手，以口罩矇其雙眼，至使不能抗拒，而搜刮其外套內之現金四百元後，復將其推倒在地，脫去其褲子，違反Ｆ女之意願而為性交得逞。㈤九十二年三月二十八日夜間，在台東市○○路○段○○○巷○○弄○○○號前，竊取許○進所有○○○─○○○號機車，得手後擬供作犯罪工具。旋於同月二十九日凌晨三時三十分許，駕駛前開機車行經台東縣○○鄉○○路與和平路口時，為警攔檢查獲，並扣得水果刀一把、手套二付、鐵棒一支、玩具槍一支、口罩一個、棉繩一條、鑰匙二串等情。因而撤銷第一審關於強盜而強制性交部分之不當判決，改判論處其連續強盜而強制性交罪刑。固非無見。惟查：㈠現行刑事訴訟法固無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，但如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人，法務部及內政部警政署於九十年五月、八月頒布「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定：於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，應採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示之行為等。確可提高指認之正確度，以預防指認錯誤之發生。此為眾所週知之事實，合乎一般經驗法則或論理法則。本件原判決認定上訴人有犯罪事實欄㈠㈡㈢㈣強盜及強盜而強制性交犯行，無非以被害人Ｅ女、Ｂ女、Ｆ女及潘○惠之指訴為其主要論據。第查Ｅ女、Ｂ女及潘○惠先後於九十一年十一月十一日、十二月二日及九十二年一月十七日被害，卻於事隔三、四個月或半年後，即九十二年三月二十九日、七月十三日始前往台東縣警察局台東分局利嘉派出所指認上訴人，能否正確指認，已有疑義。Ｆ女雖於九十二年三月二十八日被害，翌（二十九）日即前往指認，但該四名被害人於警方安排指認犯罪嫌疑人之過程中，除潘○惠採取「選擇式」列隊指認外，其餘均採取一對一「是非式的單一指認」。而除Ｆ女及潘○惠確認上訴人為作案之歹徒外，Ｅ女並未指認上訴人為作案之歹徒，僅指認扣案之鐵管為歹徒作案之工具，並表示不願對上訴人提出告訴；Ｂ女則指稱：「那天（案發）他戴全罩式安全帽……以致於沒法從聲音很確認他」、「警方有提供其他證物讓我看，包括（棉繩）……不過這白色棉質繩子形狀一樣，但是材質不一樣，綁我的是尼龍繩」等語（台東縣警察局台東分局信警刑字第五二一三、五五五四、一一七四三號卷）。是以警方安排指認被害人及製作筆錄之過程，是否正當合法，即有再行探求之餘地。原判決未敘明被害人於警詢中之指認是否合乎正當程序原則，有無證據能力？遽採為上訴人不利之認定，尚嫌率斷。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。原判決論處上訴人強盜潘○惠犯行，另以扣案之口罩一個、全罩式安全帽一頂為論據。卷查「台東縣警察局台東分局發生搶奪案現場初步勘察資料」記載：「二、本組勘察情形如下：１、本局南王派出所所長羅○熙跟監欲逮捕嫌犯時，歹徒發現逃逸時不慎跌倒，將騎乘贓車車號0000000號機車棄置於台東市○○○路○○○巷。２、本組採證人員依現場追捕員警指示，於歹徒逃逸路線地毯式搜索，於永安路一一二號（多尼兒幼稚園）旁農田排水溝，查獲嫌犯丟棄之銀色安全帽一頂。３、南王派出所所長羅○熙在嫌犯跌倒處（更生北路三○四巷），嫌犯所掉落之口罩一個交予本組採證人員。三、採驗證物：１、於車號0000000左前擾流板採獲半枚指紋。２、於銀色安全帽馬克上採獲不明指紋。採獲血跡痕，左側帽邊、後共三處；安全帽透明罩上採獲指紋四枚；安全帽內採獲毛髮數根。３、於口罩上採獲鬍鬚一根。四、本組將採樣之血跡、毛髮、鬍鬚檢體、指紋五枚送刑事局比對鑑驗」等語（九十二年度偵字第一七七六號卷第二一至四一頁）。然查安全帽上之血跡，雖經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現該血跡之DNA-STR型別與上訴人血液之DNA型別相同，固屬對上訴人不利之證據，有該局九十二年五月二十三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書在卷可憑（第一一七四三號警卷第六頁）；但口罩內之鬍鬚與安全帽內之毛髮，經抽取DN
A 檢測，卻未檢出型別，經輸入該局去氧醣核酸資料比對結果亦未發現相符者，並有該局九十二年二月十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一紙在卷可稽（第一一七四三號警卷第七頁）。另在安全帽上採得之指紋則無檢驗結果，均屬對上訴人有利之證據。原審卻將上開二份鑑驗書均採為上訴人不利之證據，並認上訴人無法合理交代安全帽一頂、口罩二只之來源，認為其所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。則其所認定之事實，與所採之證據，即不相適合，而有證據上理由矛盾之違法，案關重典，允宜詳查明白，用昭折服。㈢有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由先稱：「經查被告所受前開頭部傷勢係伊於警詢時自行在廁所內撞鏡子所造成；其餘傷勢是伊於被警逮捕前遭不明人士圍毆所致，已經被告於本院前審審理時坦承在案，其此部分陳述且核與被告之前於警詢、偵查及原審審理中之陳述一致，足見被告所受前開傷勢並非警察刑求所造成」等情。後謂：「被告若曾遭不明人士毆打，其於發現警車靠近時，理應就近向警方報案以尋求保護，焉有反而欲逃避警方盤查之可能。是被告所辯均與經驗法則及論理法則相違背，其辯解顯係卸責之詞，不足採信」等語（原判決理由二㈡①之⑸，②之⑷）。其就上訴人頭部傷勢究否係遭不明人士圍毆所致，前後認定不一，併有判決理由矛盾之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。至被訴強盜強制性交Ａ女及強盜孫佞嫣財物，不另諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，併同發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 石 木 欽法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十一 日
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