最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二七五一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
丁○○乙○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等強盜致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月八日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六五六八、二六五七二、二六六五九、二六七六九號，九十二年度偵字第八八二、一二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丁○○、乙○○與被告丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於以強盜取得他人財物而賴以維生之常業強盜犯意聯絡，而有：㈠原判決附表一（下稱附表一）編號一至九所示，由乙○○開車搭載甲○○、丁○○、丙○○，共同攜帶鳥嘴鉗等兇器，由乙○○負責在外把風接應，甲○○、丁○○、丙○○則破壞並踰越鐵窗等安全設備後，於夜間侵入被害人住宅，以膠帶綑綁手、腳並封住嘴、眼等方法，致使各被害人不能抗拒而強盜財物（被告等並共同意圖為自己不法之所有，持其中附表一編號二、三、七得手之提款卡、金融卡，前往各地自動櫃員機提領被害人之存款）；㈡附表一編號十至十二所示，由甲○○、丙○○共同攜帶鳥嘴鉗等兇器，破壞並踰越鐵窗等安全設備後，於夜間侵入被害人住宅，以膠帶綑綁手、腳並封住嘴、眼等方法，致使各被害人不能抗拒而強盜財物等犯行；另認定：㈢附表一編號十三至十五所示部分尚未構成強盜罪；㈣附表一編號七所示被害人陳慧芳死亡之結果為被告等在客觀上無法預見，因而撤銷第一審關於被告等強盜致人於死部分之判決，於變更起訴法條後，改判依行為時刑法所定連續犯、牽連犯之例，均論處被告等結夥三人以上，攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅強盜為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查：１、附表一編號一至十二有罪部分（即上開㈠、㈡部分）：⑴原判決事實欄記載：被告等係共同基於常業強盜之犯意聯絡，或由被告等在附表一編號一至九所示之時間、地點為強盜犯行，或由甲○○、丙○○於附表一編號十至十二所示之時間、地點為強盜犯行等情；似認被告等就附表一編號一至十二之強盜犯行，均有犯意之聯絡，丁○○、乙○○就附表一編號十至十二之強盜犯行亦屬共同正犯（見原判決第二至三頁事實）。惟附表一關於編號十至十二部分之「共犯姓名」欄，則僅記載「甲○○、丙○○」（見原判決第二十三至二十四頁），該部分事實之記載已有未盡一致之情形。⑵原判決理由初說明：被告等有附表一編號一至十二之強盜犯行，及乙○○確屬附表一編號一至十二所示常業強盜之共犯等情（見原判決第五至六頁理由貳之㈠、㈡）。惟於論罪時，卻謂：被告等就附表一編號一至九之犯行，甲○○、丙○○就附表一編號十至十二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯等情（見原判決第九頁理由貳之）。關於丁○○、乙○○就附表一編號十至十二之強盜犯行是否應負共同正犯之責，理由之說明前後齟齬，而有理由矛盾之違背法令。⑶按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查原判決理由欄壹之謂「同案被告所為之證言，未具結部分，無證據能力」（見原判決第四頁）；惟嗣於論述乙○○確屬共犯時，則採共同被告甲○○、丙○○於警詢時之供述，作為不利乙○○之證據，並說明甲○○、丙○○於警詢時之供述得為證據（見原判決第六至七頁理由貳之㈡），該部分理由之說明先後不一，且有悖於證據法則之違背法令。２、附表一編號十三至十五部分（即上開㈢部分）：⑴按行為時刑法第三百三十一條之常業強盜罪，係指以觸犯同法第三百二十八條或第三百三十條之強盜罪為業者而言；該罪性質上屬多數行為之集合犯，於法律上擬制為一罪，無論其中部分行為為既遂或未遂，對該常業犯行之成立並無影響。查附表一關於編號十三至十五部分之「犯罪地點及犯罪方法」、「犯罪所得及處理方法」欄，均記載各該部分犯罪為「未遂」（見原判決第二十四至二十五頁）。倘若不虛，則被告等各該部分之強盜未遂犯行，是否亦屬被告等所犯常業強盜罪之部分行為，即非無審酌之餘地。原判決率認該部分不構成常業強盜云云，適用法則難謂有當。⑵原判決理由初說明：被告等所為附表一編號十三、十四之毀損行為，固據被害人提出告訴，然係被告等所犯常業強盜罪之加重要件，不另論罪等語（見原判決第十頁理由貳之），似認被告等就附表一編號十三、十四部分所為成立常業強盜罪；乃竟又謂附表一編號十三、十四部分不另為無罪之諭知（見原判決第十八至十九頁理由貳之）。該部分理由之說明，已有前後矛盾之違誤；就被告等業經合法告訴並據起訴之毀損犯行，併有已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據，恝置不論，亦難謂於法無違。又刑法之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生，在客觀上有預見之「可能」即屬成立，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死亡之結果為已足。本件附表一編號七所示陳慧芳死亡之結果部分（即上開㈣部分）：查原判決理由貳之謂陳慧芳之死亡結果雖係因被告等綑綁及封住嘴、眼之方法所致，然被告等在客觀上無法預見，尚難令被告等負致人於死之加重結果罪責云云（見原判決第十二至十八頁）。但查：證人即法醫師尹莘玲在原審前次審理時證稱「（問：如果只是單純貼住嘴唇，不貼住鼻子的話，是否會造成被害人死亡？…答：）如果嘴唇這樣被悶住的話，就會導致本件死者的這樣的死亡，不管死者鼻子是否有被封住，依據法醫學上講，嘴巴如果以膠帶貼住的話，就會影響到上呼吸道，足以讓被害人窒息死亡，再加上生理反應的話，心跳變慢，接著呼吸停止…膠布不透氣，只要嘴巴被貼住的話，就會影響到呼吸道，本件的肺水腫是急性的，不是慢性的。」等語（見原審法院上訴字卷二第一一九至一二０頁）。倘其所證屬實，則以不透氣之膠布貼住嘴部，當然會影響呼吸道，進而有造成窒息結果之可能性，此應為一般人依一般認知及經驗即可得知。如此，是否仍可謂被告等對於陳慧芳之死亡結果「在客觀上無法預見」？即非無疑。矧查證人陳銘誠（陳慧芳之夫）、陳薏雯（陳慧芳之女）於第一審均證稱：曾聽見陳慧芳告知被告等稱伊呼吸困難等語（見第一審卷二第八一、一七六頁）。益見被告等對於陳慧芳因嘴部遭膠布黏貼將會影響呼吸，並造成窒息死亡之結果，於客觀上是否毫無預見之可能性？實非無再予審酌之餘地。原判決對於證人尹莘玲、陳銘誠、陳薏雯上開不利於被告等之證詞，未詳加調查釐清，亦未說明何以不足為不利於被告等之認定之理由，併有調查未盡及理由欠備之違背法令。（三）原判決對於沒收原判決附表二所示之物品部分，理由貳之說明：「扣案如附表二所示之物…是『附表三』所述物品，爰依…規定沒收。」（見原判決第十一頁倒數第二至十一行），該「附表三」字樣似應為「附表二」之誤繕，案經發回，請注意更正，附此敘明。綜上，檢察官對被告等之上訴及甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨各指摘原判決違背法令，均非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至被告等所犯刑法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，因與上開常業強盜部分具行為時刑法所定牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十二 日
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