最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八六三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五三五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三五五二號、九十四年度偵緝字第一七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審關於持有手槍部分之科刑判決，改判仍論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日）；固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。原判決事實認定：「上訴人未經主管機關許可，於不詳時地，取得具殺傷力之仿COLT廠MKIV型之半自動改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），旋非法持有之。嗣於民國九十四年一月十二日上午六時五十分許，甲○○攜帶黑色皮包內置放上揭手槍，在嘉義市○○路九龍黑沈香店附近，搭乘林嘉文所駕駛之計程車，而於同日上午八時許駛至雲林縣○○鄉○○村○○路七十之六號前，卻向林嘉文佯稱下車拿取衣物，並於拿取衣物後，將衣物置放於路旁不詳車號之白色自小客車內，且向林嘉文表示至巷口處給付車款，詎竟駕駛上開白色自小客車離去，而將上開黑色皮包連同改造手槍遺留在林嘉文車上，林嘉文發現後報警循線查悉上情」等情；理由說明依憑證人林嘉文在第一審證稱：「（你在去年一月十二日是否在車上撿到一支槍報警？）有，那隻槍是在我車上前座的腳踏板看到的；那是我當天第一個客人下車後就看到槍在車內；（那天第一個客人是在什麼地方叫車？）在嘉義市○○路九龍黑沈香那裡；（你九十四年一月十二日前一天，或當天出車前，有無去看車子內有其他東西？）我出車前都會看車子裡面有無東西，確定出車前並沒有那包包；他也坐在前座；後來我找不到人，要回嘉義，到下崙派出所前的紅綠燈下才發覺車內有一個包包，我拿包包起來看，才發現槍的」等語；又說明採取證人林嘉文於原法院前審之證詞：「是我在整理車時看到的，我載頭一個客人後看到的」等語，及於原審審理時之證詞：「（那天你載一位客人到口湖鄉崙中村，共載了幾個客人？）載一位客人，後來我就去報案；（當天後來有無再做其他生意？）沒有」等語（見原判決正本第二頁至第五頁理由㈣、㈤、㈥）；倘屬無訛，證人林嘉文似於當日上午八時許，尚未離開當地，且未再搭載其他客人，行至下崙派出所前即發現車上所留之包包及其內槍枝；惟依卷內資料，林嘉文係當日早上十一時在下崙派出所製作報案筆錄（見偵字第一三七八號卷第四頁），則上開時間，是否為林嘉文之報案時間？倘林嘉文於上訴人下車（上午八時許）後，即發現該槍枝，中途又未載送其他客人，何以遲至上午十一時始至當地派出所報案？其間是否確未搭載其他客人？即非無疑問。此與在林嘉文車上所發現之槍枝，是否確為上訴人持有而攜帶上車並留在計程車上，及林嘉文之證詞是否毫無瑕疵攸關，其憑信性如何？自應詳予調查釐清。原審雖加調查，但就此部分仍有不明，自有調查職責未盡之違誤。（二）原判決理由說明：「證人林嘉文於本院更一審（指原審）到庭結證：『（那天你載一位客人到口湖鄉崙中村，共載了幾個客人？）載一位客人，後來我就去報案；（當天後來有無再做其他生意？）沒有；（他坐何位置？）他坐我駕駛座的旁邊；（這位客人沒有付錢，你有無去找他？）我有去那邊繞一圈，並去客人拿東西的屋子向裡面的人問說有一個人受傷，他（指乘客）說這屋子是岳父的，他坐我的車子沒有付錢；（你去找的房子在何處？）在下崙，房子的後面有一間土地公廟；（你後來有無找到這個人？）沒有，因為他下車去屋裡拿衣服出來放在一輛白色車子，我跟他說你車資還沒有付，他說等一下再付，但他上白色車子後就把車子開走了；（當時那位客人有無受傷？）他有受傷，手有綁紗布，腳有跛；（你有無進屋子問其他人？）我有進去問他們，說有一個人受傷，說是這裡的女婿，我問的人回答說那個人不是女婿只是借住而已；我沒有看的很清楚，一般客人都不會去看的很清楚，但他有受傷並有留鬍鬚的特徵；（你說中間有繞一繞是如何？）因為下崙的地方很廣，客人上車後在下崙附近的地方要求下車，他下車看看後不久再上車，有停過兩、三次。』等語；原判決並據以論斷，依憑證人林嘉文上開證詞，明確證明九十四年一月十二日早上，其搭載第一個客人係手有受傷，綁有紗布，腳有跛，留有落腮鬍，證人林嘉文其後並無搭載其他客人甚詳」等語（見原判決正本第五頁理由㈥）；惟上開證人林嘉文之證述，何以足以證明林嘉文其後並無搭載其他客人？原判決未說明論斷之理由，已有理由不備之可議。且林嘉文上開證詞，倘屬無訛，林嘉文似有進入該乘客所進入之同一屋內探詢，該屋內並有在場者回答林嘉文之詢問，則該在場者究係何人？該日是否確見上訴人返屋取物？凡此，似與證人林嘉文證詞之憑性信有關，自亦有傳喚該屋在場者到庭詢問予以究明之必要。原審未詳查，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。（三）九十二年九月一日公布施行之刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項明定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前述四條（第一百五十九條之一至之四所定有證據能力之情形）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項明定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。則法院依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，採取被告以外之人之陳述，供為不利被告之證據，自應於理由內說明被告於調查證據時，如何知有同法第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，而未聲明異議，始稱適法。原判決依憑證人林嘉文之警詢筆錄及指認上訴人照片之結果，為認定上訴人犯罪之證據（見原判決正本第三頁理由㈢、第八頁），理由固說明：「證人林嘉文於警詢中所為之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告（上訴人）於審判程序中對於前述證人於警詢中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均『表示沒有爭執』，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據」等語（見原判決正本第二頁）；惟原判決上開說明，就上訴人於調查證據時，如何知有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，卻表示不爭執等視為同意採為證據之要件，未於理由詳加說明其認定之依據，已有未合；且依卷內資料，上訴人在第一審準備程序中即陳稱：「（對於林嘉文警詢筆錄，有無意見？是否同意作為證據？）不同意作為證據使用」等語（見訴字卷第四四頁反面）；倘屬無訛，則上訴人在第一審對證人林嘉文之警詢筆錄似非表示不爭執，且已陳明對該筆錄之證據能力有所異議。又上訴人經原審提示證人林嘉文之警詢筆錄時，答稱：「本案真的與我無關，他講的話我也不知道怎麼回答」等語（見上更㈠字卷第八七頁），似未表示「對證據能力不爭執」，原判決引用上開證據，稱上訴人對該傳聞證據之證據能力表示不爭執，即與卷內資料不合，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又依卷內資料，上訴人在本件案發之前一週，另因駕車肇事受傷離開現場，而於本案發生後，檢察官於九十四年五月二日傳喚上訴人到案，上訴人在偵查中供稱：「（車上查到的槍是誰的？）原本就在車上的；（你是不是坐計程車把槍留在車上？）不是，槍留在肇事的車上」等語（見偵字第一三七八號卷第二二頁反面）；如果無訛，上訴人在偵查中是否已供承持有槍枝，並留在其所駕駛之肇事車上？該肇事車上是否確有槍枝？有無扣案？上訴人上開供述之槍枝與本件有無關聯？案既發回，應一併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日
G