最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八七二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三六四七、三八０八、四八０四號《以上二案號原判決漏載》），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○以共同殺人未遂罪刑之判決，改判依刑法第三百零五條及其他相關之規定，論被告以連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全罪，處有期徒刑捌月。並就公訴意旨另指被告尚涉犯無故持有槍枝、彈藥及殺人未遂罪嫌部分，認不能證明被告犯罪，而不另諭知無罪。經查：壹、關於重罪之無故持有槍枝、彈藥及殺人未遂部分，原判決係以公訴意旨略稱：被告與已判刑定讞之陳冠庭（已更名為陳衍瑞，以下仍稱陳冠庭）、黃昱銜、李慶春（下稱陳冠庭等三人），於民國八十四年十二月十七日凌晨，在彰化縣○○鎮○○○街○○○號利百代ＫＴＶ酒店，因在店內消費之吳宗頻誤認被告隨行之女友係店內之服務生，而撫摸該女子之頭髮，引起被告及陳冠庭等三人不滿，而與吳宗頻及其同行之李義昌等人發生衝突，繼而互毆，致陳冠庭、黃昱銜受傷。被告與陳冠庭等三人遂基於共同犯意聯絡，欲利用陳冠庭持有之槍、彈報復吳宗頻。於查訪吳宗頻之行蹤後，認吳宗頻在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號之知名度ＫＴＶ店持有股份，即於八十五年一月一日凌晨三時五十分許，被告與陳冠庭等三人基於殺人之不確定故意，由陳冠庭等三人分持制式霰彈長槍、半自動手槍等槍枝，均裝填子彈，至知名度ＫＴＶ店，向該店之大門處開槍共約十餘發，致在該店門口之被害人胡仁川、店內大廳之康家豪、包廂內之張玉芬三人被子彈擊中受傷，經送醫救治後均幸免於難等情。因認被告涉有共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項、第一百八十七條，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項等罪嫌云云。然訊據被告，堅決否認有無故持有槍、彈及殺人未遂之犯行，辯稱：伊未與陳冠庭等三人謀議，亦未參與上開槍擊事件等語。經查：
㈠、被告與陳冠庭等三人於八十四年十二月十七日凌晨，在上開利百代ＫＴＶ酒店，因在店內消費之吳宗頻誤認被告隨行之女友係店內之服務生，而撫摸該女子之頭髮，遂與吳宗頻及其同行之李義昌等人發生衝突，繼而互毆等情，雖經陳冠庭於警詢及陳冠庭等三人於第一審、原法院上訴審供承不諱，惟陳冠庭等三人自投案後，於警詢、偵訊及第一、二審審理期間，迄原法院更四審作證時，始終一致堅稱：八十四年十二月十七日凌晨，在彰化縣員林鎮利百代ＫＴＶ酒店與吳宗頻發生爭執、互毆、並曾遭吳宗頻等人砍傷，心有不甘，故與吳宗頻結怨，伊三人向知名度ＫＴＶ店之大門持槍射擊，確係伊等之意思，既未受被告授意，亦未與被告共謀犯罪等語，供詞相互符合。公訴人雖指被告與陳冠庭等三人就知名度ＫＴＶ店槍擊事件，有事前共謀等情，惟並未舉證以實其說，徒以臆測之詞，推論被告參與其事，殊與證據法則有違。㈡、證人吳宗頻於警詢時固供稱：因甲○○叫其手下於八十五年一月一日凌晨，至知名度ＫＴＶ店射擊，指名找伊，伊才於同日凌晨四時許，至甲○○住處開槍報復等語。惟證人吳宗頻於槍擊當時並未在該知名度ＫＴＶ店內，業據其於警詢時供述甚明，且其復於原法院上訴審結稱：警詢時之上開陳述，係伊個人之想法；又於原法院更三審證謂：伊確實是與「西瓜」（指陳冠庭）發生糾紛，但那時伊認為被告係「西瓜」等人之主頭（指首領）各等語。顯見證人吳宗頻於警詢時所為不利於被告之指述，應係出自個人臆測，而其於八十五年一月一日凌晨四時許至被告住處開槍，乃因誤解衝動所致。㈢、被告於八十五年一月一日凌晨二時許，即知名度ＫＴＶ店遭槍擊前，固曾打電話至該店欲找吳宗頻，嗣親自至該店，並對該店總經理曹培智出言恐嚇；復於該店發生槍擊事件，被告住處旋亦遭受槍擊之後，被告又打電話至知名度ＫＴＶ店，對曹培智恐嚇各節，固經原判決於被告有罪部分認定屬實。然查被告係因偕同陳冠庭等三人於八十四年十二月十七日凌晨，先在利百代ＫＴＶ酒店與吳宗頻等人發生衝突互毆，而與吳宗頻心生嫌隙，遂有上開恐嚇行為。至陳冠庭因在八十四年十二月十七日衝突互毆中受傷住院十餘日，因而於約二週後之八十五年一月一日凌晨始持槍報復，業據陳冠庭於原法院更四審證述甚明，故被告於同日（即八十五年一月一日）知名度ＫＴＶ店發生槍擊事件之前，前往該店向曹培智出言恐嚇，時間上雖甚為巧合，惟尚難據此認定被告對於嗣後發生之槍擊事件，亦與陳冠庭等三人有犯意聯絡或行為分擔。此外公訴人又未提出其他佐證，足以證明被告有此部分犯行，因認不能證明被告此部分之犯罪，惟依公訴意旨係認此部分與有罪之恐嚇危害安全部分有裁判上一罪之關係，爰不另諭知無罪。已詳敘其所憑之證據，並說明其論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。檢察官此部分上訴意旨略稱：本件既係因吳宗頻誤認被告之女友係利百代ＫＴＶ酒店之服務生而撫摸其頭髮，致被告及陳冠庭等三人心懷不滿，雙方發生衝突互毆而生嫌隙，則衝突之原因係由吳宗頻與被告所引起；至於陳冠庭等三人係被告身邊小弟，而被告於八十五年一月一日凌晨二時許，除先打電話至知名度ＫＴＶ店詢問吳宗頻是否在該處，旋又攜帶不明槍械（按攜帶不明槍械部分，起訴書並未記載），親至該店詢問吳宗頻是否該店之股東，離去時又恐嚇曹培智稱：「不要再跟，否則就要射你」等語。
旋於同日凌晨三時五十分許，該店即遭陳冠庭等三人持槍射擊。足見被告至該店本係欲找吳宗頻報復，因吳宗頻不在，又得知吳宗頻係該店股東，為求洩恨，始由被告身邊貼身小弟陳冠庭等三人持槍前往射擊，此乃一貫之尋仇洩恨舉動，顯係由被告與陳冠庭等三人共謀而為，否則以陳冠庭等三人僅係被告身邊之小弟，豈可能未與被告先行謀議，即自行前往開槍之理？又陳冠庭等三人既係被告之貼身小弟，案發後自會一肩扛起所有罪責，其三人所為：被告對槍擊事件，事先並不知情等陳述，顯係迴護之詞。原判決未詳加審酌上開情狀，遽為有利於被告之認定，採證有違經驗法則等語。經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決說明指駁之事項再作爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、關於恐嚇危害安全部分：此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，雖依公訴意旨係認與前揭重罪部分，有修正前刑法牽連犯、連續犯等裁判上一罪之關係，第三審法院原應併予審判。然被告被訴上開重罪部分，既經本院從程序上為上訴駁回之判決，則對於輕罪之恐嚇危害安全部分，無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日
G