最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八一六號上 訴 人 甲○○
路10號選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師張凱輝律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十日第二審判決（九十二年度上訴字第一一一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於在他人山坡地內擅自設置工作物部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即違反山坡地保育利用條例部分）：本件原判決認定上訴人甲○○係尚真園藝有限公司（下稱尚真公司）之實際負責人，明知與尚真公司所有台北縣○○鎮○○段一六二之四地號土地毗鄰之台北縣○○鎮○○段一六二之五地號土地係陳色龍、陳淵慶所有之山坡地，竟於民國八十七年九月十六日後某日，未經同意，擅自占用上開陳色龍、陳淵慶所有之土地，搭蓋設置如原判決附件（下稱如附件）補充鑑定圖說（一）所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ、Ｆ─Ｇ─Ｈ、７─８─９─２７之鐵絲圍籬工作物，占用同段一六二之五地號土地面積如附件補充鑑定圖說（一）所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｊ─Ａ連接區域面積四九平方公尺、Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｆ連接區域面積二六平方公尺、３０─２─２６─２９─３０連接區域面積四平方公尺、及７─８─９─２７─２８─７連接區域面積十一平方公尺，合計占用面積九０平方公尺等情。因而撤銷第一審諭知上訴人此部分無罪之判決，改判論處上訴人在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟按：審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項係對於未經土地所有權人同意擅自在山坡地內墾殖或設置工作物之規範，性質上為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖或設置工作物之主觀認識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其結果應負民事上侵權責任，亦難令負該項罪責。本件上訴人辯稱其並未占用陳色龍、陳淵慶共有一六二之五地號土地，因尚真公司所有之一六二之四、二三地號二筆土地，與陳色龍等二人共有一六二之五地號土地相毗鄰，陳色龍等二人經常指摘其越界使用，雙方常因經界問題而生齟齬，之前已延請地政人員至現場測量鑑界，釘立界樁，之後其即依鑑界結果搭設上述鐵絲圍籬，期杜紛爭，又其所搭蓋之鐵絲圍籬，外觀簡陋，拆卸容易，面積又小，且為標示界限而為，而每次複丈結果均不一致，讓其無所適從，其絕無不法之認識或意圖等語，並提出依所釘界樁搭蓋鐵絲圍籬之現場照片為證（見第一審卷第一○七、一○八頁），從而，上訴人本件設置鐵絲圍籬之行為，苟係依地政人員所釘界樁而為，能否逕認上訴人有擅自設置鐵絲圍籬之主觀認識及犯意，似非無疑。且依卷附地籍圖所示，該第一六二之五地號土地確與上訴人之第一六二之四地號土地相毗鄰，而證人即複丈測量員林文誠、王賀盛、朱正雄於第一審及原審亦證稱山坡地測量誤差可能較大，再參以本件土地多次複丈結果確都有誤差，是上訴人所辯非故意使用上開土地似非全然無據，而此與上訴人犯罪成立與否之判斷攸關，自有詳查根究之必要。另原判決雖以上訴人於原審曉諭雙方以內政部土地測量局之鑑定結果為土地經界之依據時，已表示同意，乃竟於測量後，復以台北縣樹林地政事務所測量人員指土地測量局之鑑定圖有誤，或以尚需申請，仍拒絕拆除圍籬，而推認上訴人自始有占用他人土地之主觀故意（見原判決第二八頁）。惟是否確有如上訴人所稱參與測量之人員已指出土地測量局之鑑定圖有誤，其始未行拆除之情事，原審未予詳查，即逕為上訴人不利之認定，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查及理由不備之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，難認全無理由，應認原判決關於違反山坡地保育利用條例部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（即違反區域計畫法部分）：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條定有明文。本件上訴人甲○○因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關於依修正前區域計畫法第二十二條論處上訴人違反該管縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，使用土地，經該管縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分併予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日
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