最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九三五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
4樓乙○○
4樓上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第一四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七一三七號、第九三八四號、第九七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與楊子濬（原名為楊濱鴻，業經判決無罪確定），於民國八十一、二年間分別擔任台南市警察局消防隊（下稱消防隊）一組組長及組員之職務，均係依據法令從事公務之人員。渠等明知所掌管之公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，與王榮添、楊秀春夫婦所開設之宜航有限公司（下稱宜航公司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）營業項目間，有職務上之利害關係。竟共同基於犯意之聯絡，利用渠等職務上之機會及在台南市消防業界之影響力，由甲○○出面向王榮添要求出資入股宜航公司擔任股東。王榮添為借助甲○○與楊子濬職務上之影響力，遂應允其二人以插暗股之方式，各出資新台幣（下同）十萬元（即一股）加入該公司為股東，並約定每年分紅二次。而甲○○與楊子濬則於審核台南市新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘時，利用渠等職務上之影響力，要求業者採用宜航公司及營裕公司之產品，使王榮添得以銷售消防器材而獲得較高之利潤。事後由王榮添支付紅利予甲○○及楊子濬，計至八十四年甲○○、楊子濬退股時止，渠等分別圖得不法利益八十二萬八千八百三十三元、四十二萬八千八百三十三元。又甲○○自八十一年間起，藉其擔任前開職務之權勢，以協助宜航、營裕二公司取得消防工程之報酬為由，向王榮添要求按月支付「顧問費」。王榮添畏於其權勢，乃自八十一年間起至八十三年間止，按月支付甲○○三萬元。嗣因王榮添無力負擔，遂減為每月一萬元，迄至八十五年四、五月間為止。而甲○○於八十五年五月間，雖因涉嫌貪污案件遭停職，仍向王榮添按月收受「顧問費」二萬元，迄至八十七年
五、六月間止。上述「顧問費」或由甲○○前往營裕公司領取，或由與甲○○有犯意聯絡之妻子即被告乙○○代為至營裕公司領取，或由王榮添至消防隊當面交予甲○○，總計甲○○收受「顧問費」約二百十八萬餘元等情，因認甲○○除涉有刑法第一百三十一條第一項之圖利罪嫌外，並與劉玉玲共同涉有貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪嫌。惟經審理結果，認不能證明甲○○、劉玉玲（下稱被告等）犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以證人楊子濬於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）雖供陳其在擔任消防隊一組組員時，因所負責之新大樓安檢案件，其認安檢結果有問題，但時任一組組長之甲○○卻仍執意讓之通過，其對甲○○此種選擇性之安檢業務行徑，認早晚會出事，乃向消防隊隊長吳明芳申請調動，其於偵查中亦供稱甲○○有他的人馬，建物消防設備之安裝，如係與他較熟之業者就較易通過安檢，若未採用與他較熟業者之消防設備，他就會刁難，但其嗣於原審之上訴審時已改稱因甲○○較喜歡交友，對不擅交際之廠商，即認與他個性不合，故他對廠商之態度有些較為積極，有些就較為消極，但此與其入股宜航公司無關，甲○○選擇性安檢並未包括宜航公司之業務，僅因甲○○對某些廠商、案件較為積極應對及處理，故其才認甲○○與該廠商不錯，然消防設備檢查係檢查整個器材，包括四大部分共約一、二十種器材，王榮添所營之宜航公司僅販賣幫浦，幫浦只係安檢之一小部分各等語，據認楊子濬於調查站所為供述係其主觀臆測之詞，尚難佐證甲○○有利用權力圖利情事（見原判決第十三頁第七行至第十五行、同頁第二十六行至第十四頁第十行）。然依上開所述，楊子濬既係與甲○○共同直接參與建物消防設備之安檢，其所稱新大樓安檢有問題，甲○○卻仍執意通過，如未採用與甲○○較熟業者之消防設備，甲○○就會刁難云云，似為楊子濬親身經歷之事，能否謂係其主觀臆測之詞？又楊子濬係因所負責新大樓安檢案件之安檢結果有問題，甲○○卻仍執意讓之通過，認甲○○之選擇性安檢行徑早晚會出事，乃向消防隊長吳明芳申請調動，則楊子濬於請求調離消防隊一組時，有無向吳明芳報告上情？如有，其詳情為何？再楊子濬所指新大樓之安檢結果究有何問題？該問題是否確與宜航、營裕二公司所販賣之器材無關？甲○○對有些廠商較為積極，有些則較為消極，其真意究何所指？是否與該廠商有無採用宜航、營裕二公司之器材有關聯？凡此均攸關甲○○有否利用其職務上之權力以圖取自己之不法利益及楊子濬嗣於原審上訴審翻異所陳是否可信？即有待進一步予以究明；又原判決以證人王銘烱雖於調查站證稱其約於八十三年間，在一次同業聚會時，曾聽同業與王榮添談到，台南市業界若無王榮添經手之幫浦好像就過不了安檢，其嗣於偵查及原審上訴審復證陳在消防業者間，曾聽說如使用宜航公司之幫浦，消防檢查較易通過各等語，但此係王銘烱自同業傳聞聽得，不知有無其事，因認王銘烱上開不利於甲○○之證詞無足採信（見原判決第十三頁第十九行至第二十五行、第十四頁第十一行至第二十九行）。然王銘烱前開所證倘若無訛，其似於前揭時地親身聽聞王榮添與某消防器材同業談及如使用宜航公司之幫浦較易通過消防檢查，則該與王榮添談論上情之消防器材同業究係何人？王銘烱、王榮添能否提供該業者之姓名、住址，俾供傳喚以查明實情？亦值深入研求；另原判決以王榮添雖陳稱因消防界都知其與甲○○共同投資宜航公司，故其消防馬達之銷售較佳，外面亦傳言採用宜航公司之消防馬達較易過關等語，但此應係王榮添利用甲○○之噱頭廣告使其銷售器材順利，否則甲○○僅係插暗股，外界何以會知悉甲○○對王榮添投資之事，此與公訴人指甲○○係利用權力圖得不法利益尚屬有間等理由，說明王榮添上開所述，無從採為甲○○論罪科刑之確證（見原判決第十六頁第十一行至第十八行）。惟依上開王榮添所述內容，究係王榮添利用甲○○之噱頭廣告使其銷售器材順利，抑或甲○○假藉其安檢職務之機會，自行向各消防業者表明其已投資宜航公司，並要求各消防業者多選購宜航公司之消防產品？尚欠明瞭，自仍有向王榮添、楊秀春夫婦查明之必要；再公訴意旨指被告等自八十一年間起至八十七年五、六月間止，藉甲○○擔任消防隊一組組長之職務，對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，按月向王榮添收取一萬元至三萬元不等之「顧問費」，總計約二百十八萬元等情，因認被告等共同涉有藉勢勒索財物罪嫌部分，原判決雖以公訴人就甲○○究係如何假借職務而行勒索財物之具體事證，未提出確實之證據證明，且被告等固坦承有提示兌領如原判決附表二之一所示之六張支票，然已辯稱係借款而非「顧問費」，而其中編號⑴至編號⑸所示五張支票之發票日期係自八十六年一月八日起至八十七年二月十日止，均在甲○○另涉貪污案件停職期間，斯時甲○○已無職務上之權力，如王榮添非基於接濟幫助之友情，豈能長期支應，另其中編號⑹所示支票之發票日雖係在八十四年四月五日，但王榮添已證陳此部分之錢很混亂，內包括神明之衣服錢、賭債及個人債務等語，亦不能證明係「顧問費」。又王榮添於偵查中雖陳稱因畏懼甲○○之權勢而交付「顧問費」，果真如此，其何以於甲○○遭停職期間，非但未予停止支付「顧問費」，且增加支付之金額，反而在甲○○於八十七年七月復職後卻不再支付該項費用，顯悖於常理。再宜航公司之支票日曆簿上雖由乙○○記載如原判決附表二之二所示之八張支票，且其受款人載為「王朝顧問費」或「顧問費」，但被告等亦均否認有收受、兌領上開支票，即縱認被告等有領取上開支票所載金額之「顧問費」，然王榮添在偵查時已陳稱因甲○○當時生活費用龐大，每月賺錢不夠花用，乃向其暗示每月須給付費用，其遂應允甲○○之請求，顯見王榮添有接濟幫助甲○○之意，況王榮添亦供陳甲○○之顧問職並未產生作用，該「顧問費」應屬甲○○擔任顧問職務之報酬等理由，據謂難認王榮添給付「顧問費」係遭甲○○藉勢勒索所致，或甲○○在擔任宜航公司之顧問期間，有就主管或監督之事務圖自己不法利益情事之部分依據（見原判決理由肆之四）。惟甲○○縱因涉案而遭停職處分，但並不能排除其將來有復職之可能，若王榮添為顧及以後事業之順利，於甲○○停職期間仍依原先之約定支付「顧問費」，甚至慮及甲○○停職期間無收入，而提高「顧問費」至二萬元，能否即認其有違情理？又被告等已坦承如原判決附表二之一編號⑹即發票日為八十四年四月五日，票號ＡＭ0000000號，金額一萬元，台灣中小企業銀行善化分行之支票，係由劉玉玲轉交予黃秀蘭等情，此亦與證人黃秀蘭陳證情節相符合（見偵字第七一三七號卷第一宗第一六六頁），而證人楊秀春於調查站復已明確表示除票號0000000號支票係神明衣服費用外，包括上開票號ＡＭ0000000號支票在內之其餘支票均屬「顧問費」（見同上偵查卷第一宗第八十五頁、第八十六頁）。另宜航公司之支票日曆簿於「八十四年七月五日」欄上亦記明「神明衣服，（支票號碼）ＡＭ0000000號」（見同上偵查卷第二宗第二四一頁）。如亦無誤，能否謂尚無法證明上開票號ＡＭ0000000號支票係宜航公司支付予甲○○之「顧問費」？再依卷附宜航公司所有台南區中小企業銀行安和分行第六０八－二號支票帳戶及營裕公司所有台南區中小企業銀行第0000000000000號支票帳戶之交易明細表所示，該二家公司分別自八十七年三月二十二日及同年月二十四日起即陸續有退票紀錄（見第一審卷第一宗第一一七頁、第一二四頁反面）。倘若屬實，宜航、營裕二家公司之財務狀況自上開退票日期起似已逐漸不佳，則王榮添從八十七年八月間起未再續付「顧問費」予被告等，能否謂即與常理相悖？另依卷存如原判決附表二之二所示八張支票影本顯示，上開支票背面均記載有提示人之姓名、公司名稱或其銀行帳號（見第一審卷第一宗第八十六頁、第一００頁、第一０四頁至第一０七頁），如依上述資料，能否向各付款銀行查得各該支票之提示人，再由各該提示人追查被告等是否即係最初之執票人？各該支票是否均係支付「顧問費」？又依卷內資料所載，王榮添、楊秀春於調查站調查及檢察官偵訊時，均一再指陳被告等自八十一年間起至八十七年七月間止按月向宜航公司收取一萬元至三萬元不等之「顧問費」等情（見同上偵查卷第一宗第八十三頁至第八十五頁、第九十二頁、第九十八頁反面、第九十九頁、第一０五頁反面、第一０六頁），王榮添並證稱：「（為何要交付顧問費予甲○○？）……當時他主動跟我暗示，要我每個月給他一筆費用，他說他開銷費用龐大，每個月賺得錢不夠用……所以我就給他，他就拿……」、「（顧問作何用？）沒有什麼用」、「（是否畏懼他《指甲○○》的權勢？）有一點這樣的心態」（見同上偵查卷第一宗第一０六頁），甲○○亦堅詞否認曾擔任宜航公司之顧問（見同上偵查卷第一宗第四十一頁）。如均不虛，甲○○於上開期間是否確實擔任宜航公司之顧問？已非無疑。則王榮添每月以「顧問費」之名義付款予被告等，是否因畏懼若不支付「顧問費」，彼此關係經破壞後，甲○○將利用消防隊組長之身分，於檢查其所提供之消防設備時故意刁難，使其在消防業界無法生存？苟甲○○無消防隊組長之權勢，王榮添是否仍願僅因甲○○生活費用龐大，即按月支付被告等款項，且長達七年之久？倘甲○○係利用其前揭公務員身分及職權向王榮添要求按月支付費用，縱未實施恐嚇勒索之手段，而不構成貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，但是否構成同條例第六條第一項第四款或第五款之圖利罪或其他罪名？仍有詳予探究之餘地。上開疑點實情為何？關乎被告等究否均成立上揭被訴之犯行，為明真相，並維公平正義，自應傳喚吳明芳、楊子濬、王銘烱、王榮添及楊秀春等人再詳加調查釐清，原審此次更審仍未根究明白，並於理由內進一步說明，且僅以王榮添、楊秀春經傳喚未到，即認其等均已行蹤不明，無從採證（見原判決第十六頁第十八行、第十九行）。惟依卷存原審此次更審傳喚王榮添、楊秀春所寄送之送達證書，均係遭郵局以「遷移不明」、「應受送達人已遷移他處」為由退回（見原審重上更㈠卷第一一０頁、第一一三頁、第一一六頁），乃原審此次更審於傳喚上開證人未到後，未再傳喚，或查明王榮添、楊秀春之正確地址後再行傳喚或依法拘提，即認已無從採證，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 六 月 七 日
Ａ