最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三０八三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一九五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審法院行第一次準備程序時，係由受命法官張恩賜行調查程序，嗣於原審審判期日方知審判長係李文雄、陪席法官係邱顯祥，即當庭表明欲聲請法官迴避，乃原審並未停止本件訴訟程序，於法有違。又上訴人辯稱：伊係遭警方非法逮捕及取證，原審更審前雖曾傳喚警員陳永裕到庭證稱：警方並無何不當取供情事云云，然警方非法逮捕所取得扣案之玩具手槍一支，並不能採為不利上訴人認定之依據。乃原審未查明上訴人之同意搜索是否出於自願性等情，即採該扣案玩具手槍為不利上訴人認定之依據，亦於法有違。
㈡、原審於審判期日並未就相關證據向上訴人提示或告以要旨，且就上訴人否認辯解各情未予詳查，即逕為不利上訴人之認定，於法有違。被害人Ｂ女（姓名年籍資料詳卷）於警詢中並未指明歹徒係何人，何以事隔二年於原審更審前仍能指認係上訴人，Ｂ女所為之指認不實，乃原判決採其指認各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之強盜而強制性交及強盜（累犯）犯行，係以㈠、關於對Ｂ女強盜強制性交部分：上訴人雖否認有該部分犯行，辯稱：Ｂ女之指訴並非實在等語。然查上訴人確有該犯行，業據Ｂ女指訴甚詳，參酌上訴人之Y 染色體DNA與B女之陰道棉棒（精子細胞層）Y－STR型別相同，不排除來自上訴人或其同父系血緣之人；該型別經輸入內政部警政署刑事警察局建立之台灣地區男性人口Y－STR資料庫比對結果，未發現相同型別者；另輸入國際Y－STR參考資料庫比對結果，亦未發現相同型別者，有內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可稽。而依上訴人關於供述其家族成員之內容，及向內政部戶政司戶役政資料電子閘門系統查詢數位化戶籍影像，暨向法務部戶役政連結作業系統查詢戶籍資料結果，均未發現有與上訴人同輩或年齡相仿之同父系血緣之人，亦未發現有上開情形之人居住在南投縣內之情形，有各該查詢之戶籍謄本影像資料、全戶戶籍查詢資料可證；上訴人之父胡○雄係阿美族之平地原住民，有上開戶籍查詢資料可憑，足見上訴人有原住民之血統，而上訴人自幼即隨其母離開父親族人，致上訴人並無原住民之口音，而上情與Ｂ女指稱：歹徒長的很像原住民，但沒有原住民的口音等特徵相符；Ｂ女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，內載其陰部輕微紅腫，左手肘擦傷等情；Ｂ女與上訴人間並無何仇怨，苟其未遭上訴人強盜而強制性交，當無一再對上訴人為不利指訴之理，堪認Ｂ女不利上訴人指訴各情確屬事實，上訴人確有對Ｂ女為強盜而強制性交之犯行。另Ｂ女已就其遭上訴人強盜而強制性交之主要事實指訴甚詳，尚不得因Ｂ女為相關供述時其距案發時間已久，或因遭上訴人強盜而強制性交而受極大驚嚇，而就相關細節或有遺忘及供述不盡一致之情形，即認Ｂ女不利上訴人指訴各情，均不足採信。上訴人此部分否認辯解各情，無非事後卸責之詞，不足採信。㈡、關於對被害人林○纈強盜部分：上訴人雖否認有此部分犯行，辯稱：林○纈遭搶之行動電話係綽號「阿南」者交伊抵債，綽號「阿南」者全名叫「潘雙全」，伊於警詢時因怕連累及林○蘭，所以承認對林○纈為強盜犯行云云。然查上訴人確有此部分犯行，業據上訴人於第一審自白甚詳，核與林○纈指訴情節相符並有玩具手槍一支扣案可資佐證，另林○纈事後領回遭強盜之行動電話，復有贓物認領保管單附卷足憑。參酌林○纈遭強盜之行動電話，於案發後由上訴人提供並陪同林○蘭，前往南投縣○里鎮○○路伽侑手機配件站，以新台幣（下同）二千九百元變賣等情，業據上訴人、林○蘭供述明確，並有林○蘭簽名按捺指印之讓渡證書附卷可憑；依上訴人於第一審所供述之內容，足見其當時已知悉林○蘭涉案部分，業經檢察官為不起訴處分，顯已無恐連累及林○蘭之情形，乃上訴人於第一審復又多次自白此部分之犯行，堪認上訴人自白各情係出於自由意志；上訴人無法提供綽號「阿南」者之相關資料，而經查詢及提示國內姓名為「潘雙全」者之資料予上訴人辨認，上訴人亦供稱其內並無綽號「阿南」者等情，堪認上訴人確有此部分之犯行。上訴人雖又辯稱：伊未同意警方搜索扣押，警方搜索程序不合法云云。然查扣案之玩具手槍係經上訴人同意搜索後，於九十三年十月二十六日零時許，在南投縣○里鎮○○路永樂飯店二樓倉庫內起出而扣案，有同意搜索書、搜索筆錄、扣押物品目錄表及上訴人之警詢筆錄在卷可稽，核與刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之程序規定相符。又被告於檢察官偵查中並供承：同意搜索書係其親自簽名蓋章等情甚詳。況上訴人並非在藏放扣案玩具手槍之永樂飯店為警查獲，而苟非經上訴人同意並帶同警方至上址起出該玩具手槍，衡情警方並無知悉並前往上址起出該玩具手槍之可能。堪認上訴人上開辯解各情，不足採信，該扣案之玩具手槍自得作為證據。上訴人雖另辯稱：伊之警詢筆錄不實云云，然警員陳永裕已到庭證稱：上訴人警詢筆錄並無不當取供情事等情甚詳，且原判決僅以上訴人之警詢筆錄，證明上訴人提供林○纈遭強盜之行動電話，上訴人並陪同林○蘭前往變賣一節，上訴人上開辯解各情並不能為其有利之論斷，且此部分之事證已臻明確，並無再予調查之必要。上訴人此部分否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交（累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原審於審判期日已就相關證據向上訴人提示並告以要旨（原審卷第八十八至九十二頁），上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，並非有據。又上訴人於原審審判期日僅泛稱：「我要聲請法官迴避」（原審卷第八十八頁背面）云云，並未陳明其究係基於何種原因及聲請原審何位法官迴避。而法官於所承辦之案件，具有刑事訴訟法第十七條各款所載應自行迴避之情形，而參與審判者，其判決固屬違背法令。至同法第十八條第二款所謂法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞，僅得為當事人聲請迴避之原因，除非已經有應行迴避之裁判，否則該法官參與審判，難認有同法第三百七十九條第二款之違法。本件原審法官李文雄、邱顯祥、張恩賜既非曾參與前審之裁判，亦未曾受有應行迴避之裁判，則彼等參與審判及未停止訴訟程序，自不構成同法第三百七十九條第二款之違法。另原判決已說明扣案玩具手槍得作為證據之理由，且按諸警方事先經由林○蘭（九十三年度偵字第三六五五號卷第二十五至二十九頁）、潘○勇（同上卷第三十至三十三頁）、林○纈（同上卷第三十七至三十八頁）等人所分別供述之內容，並取得以林○蘭名義變賣林○纈遭強盜行動電話之讓渡證書（同上卷第四十八頁），認上訴人涉嫌強盜林○纈行動電話等罪嫌重大，且上訴人嗣亦供述：伊現居無定所（同上卷第十九頁）等情，有事實足認上訴人有逃亡之虞等情，而於逕行拘提上訴人後並即報請檢察官簽發拘票（同上卷第四十頁、第五十三頁，九十四年度聲拘字第十五號卷第一頁），不得任意指摘警方逕行拘提之程序於法有違。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人僅答稱：伊要聲請法官迴避等情（原審卷第九十一頁），並未就所謂警方違法逮捕等情，再聲請原審為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十一 日
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