最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三七五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○
（上列上訴人等因被告等強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十三日第二審判決（九十五年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一八三六二、二一四０九、二一四二一、二三五九六號，九十四年度偵字第一一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十一年四月間，在中國大陸地區向綽號「興哥」之不詳姓名成年男子取得具有殺傷力之制式九０手槍一支（含彈匣一個，未扣案）及制式子彈三發，置於其背袋內。同年四月上旬某日，甲○○攜帶上開槍、彈偷渡入境台灣地區（此部分已判刑確定），將該槍、彈置於其實力支配管領下。九十三年初，甲○○居住於台南市○○路○○號趙正機住處，因而結識上訴人即被告乙○○，獲悉高雄縣永安鄉鄉長郭清華經濟狀況頗佳，乃與乙○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計畫持槍強盜郭清華財物。同年五月二十九日、三十日下午四時至六時許，乙○○駕駛其竊得懸掛變造ＭＨ－九０四二號車牌之小客車（竊盜部分已判刑確定），搭載甲○○至高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷「保寧宮」旁，告知甲○○沿「保寧宮」前巷道，即可通達同村保安路十二巷十三號之一空地（即郭清華停車棚所在地），並勘察作案地點及脫逃、接應路線，復描述郭清華長相特徵暨其車輛型號。同月三十一日下午二時至三時間，甲○○攜帶上開槍、彈，搭乘乙○○駕駛之前揭贓車至乙○○住處等候。迨同日晚間七時許，乙○○再搭載甲○○至「保寧宮」前，甲○○下車後，沿「保寧宮」前巷道走向郭清華之停車棚，乙○○則將車停放附近接應。甲○○由停車棚後方鐵門進入棚內，適見郭清華，經確認無誤後，即向其索取錢財，郭清華則稱：「你是誰，我又不認識你」等語，甲○○旋掏出手槍，拉滑套將子彈上膛，指向郭清華，恫稱：「不要動」，喝令郭清華交出財物，但因郭清華迭稱：「我要向人家拿才有」，且逐步上前逼近甲○○。甲○○為制伏郭清華，明知持槍朝人體射擊，有致人於死之可能，仍單獨萌生殺人犯意，朝郭清華右腹部射擊一槍，子彈由右腹部進入，從左腰背部貫穿出。郭清華不支倒地，甲○○即上前強取其手腕上之勞力士金錶（價值新台幣三十五萬元），得手後，自車棚後方鐵門沿原路線逃逸，由乙○○接應離去。郭清華之鄰居楊政子聽聞槍響，外出察看，發覺郭清華中槍倒地，乃呼叫郭清華之妻蘇月絹報警，郭清華經送醫急救後，終因腹部槍傷引起敗血性休克，延至同年六月二十三日十八時二十六分許不治死亡等情。爰維持第一審論處甲○○強盜故意殺人（及未經許可持有手槍）罪刑；乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決基礎；故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。此項被告自白任意性之規定，於被告以外之人所為之陳述，亦有適用。乙○○之選任辯護人在原審具狀稱：「警方第一次製作甲○○筆錄，即以利誘、疲勞訊問、誘導等不正方法取得，要甲○○配合，共同正犯之自白顯然不具任意性……」等語。復於原審審判期日陳稱：「甲○○九十三年十月二十三日在警詢談話錄音，當天的警詢筆錄經鈞院勘驗結果，其實不然（難）發現甲○○的證詞已經因為疲勞訊問，誘導及不正訊問，其陳述已經受到污染，不能採信……」等語，並請求將甲○○之警詢及偵查筆錄予以排除（原審卷第一宗第一七七頁，第二宗第三十一頁、第四十四頁）。乃原判決對於此項刑求之抗辯，未先於其他事證而為調查，亦未說明不予調查之理由，遽採為判斷之依據，自有違誤。㈡當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場，但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。依同法第二百十九條，此項規定於審判中實施勘驗時準用之，屬被告「在場權」之一種，事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場機會，其所踐行之訴訟程序自有瑕疵。稽之原審勘驗筆錄，原審於九十五年一月九日勘驗甲○○在警詢中之錄音，僅由受命法官、法官助理及書記官在「本院法官室」為之，並未通知當事人及辯護人到場（見原審卷第一宗第二一七頁），使其有適切提出攻防方法，即時表示意見之機會，依上開說明，其所踐行之訴訟程序同有可議。㈢原判決謂乙○○既明知甲○○有隨身攜帶槍、彈習慣，仍提議以郭清華為勒索財物之目標，並於案發當日搭載甲○○至郭清華之停車棚，推由甲○○攜帶手槍入內，自己則在附近等候；從而，有關甲○○持槍進入停車棚，以手槍指向郭清華，致郭清華不能抗拒而強取其財物之行為，自應在乙○○犯意聯絡範圍內（見原判決第十一頁第二十行至第二十七行）。倘乙○○明知甲○○有隨身攜帶槍、彈習慣，且以「持槍指向郭清華」方式強取其財物，具有犯意聯絡，則其對於甲○○持槍指向郭清華之際，為遂行強盜目的，亦有開槍予以射殺之可能，能否謂無預見，而逕認乙○○無殺人之犯意聯絡？殊非無疑。事實猶欠明瞭，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。㈣原審行準備程序時，訊問甲○○上訴意旨及範圍，甲○○陳稱：「對原審（即第一審）判決行使變造國民身分證、偽造署押部分我不上訴。未許可無故持有手槍、強盜殺人的部分我上訴……」等語，並撤回第一審判決關於行使變造國民身分證及偽造署押部分之第二審上訴（見原審卷第一宗第八十七之一頁、第一０一頁）。原判決亦認甲○○持有上開槍、彈與強盜殺人應分論併罰（見原判決第二十一頁第十八行至第二十三行），但就其所犯未經許可持有槍、彈部分，似未予以論罪科刑。究竟此部分是否在上訴及審判範圍，宜併查明。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 陳 東 誥法官 賴 忠 星法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 二 日
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