最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三０號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 蔡碧仲律師上訴人即被告 丁○○選 任辯護 人 吳啟勳律師被 告 甲○○選 任辯護 人 蔡碧仲律師被 告 丙○○上訴人即被告 戊○○選 任辯護 人 汪玉蓮律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、丁○○分別係嘉義縣溪口鄉農會推廣股股長、職員，均係受嘉義縣政府所託，負責農業推廣政策及農民所需計畫研擬及執行工作，係以從事前揭工作為其業務，均為受託處理公務之人員。而被告甲○○於民國八十八年間，得知溪口鄉農會受託辦理農業推廣業務，得向行政院農業委員會（下稱農委會）中部辦公室（農委會中部辦公室現已改制為農委會農糧署）提報計畫，並依農委會農業推廣政策取得補助，且依補助對象不同，而有不同比例補助款（補助產銷班共同使用者，補助比例不逾二分之一；補助產銷班員個人使用者，補助比例不逾三分之一）。甲○○為興建花卉溫室供己使用，以補助產銷班員個人使用方式（即補助比例不逾三分之一），向溪口鄉農會提出「溪口鄉輔導產銷班發展精緻農業計畫」、「溪口鄉輔導花卉及蔬菜產銷班發展精緻農業計畫」（下稱系爭二計畫）。乙○○即指示被告丙○○及丁○○二人，依照甲○○所提供計畫資料，編製成系爭二計畫書後，陳報嘉義縣政府，由嘉義縣政府核轉農委會中部辦公室申請補助款，農委會中部辦公室經刪改計畫金額後，使得補助比例逾三分之一（不逾二分之一），而使甲○○所興建花卉溫室，成為補助產銷班共同使用，並將系爭二計畫列入「行政院農業委員會中部辦公室農業行政及建設計畫」項下，並經嘉義縣政府函告溪口鄉農會，請該會依農委會主管計畫經費處理手冊及政府採購法有關規定辦理。詎乙○○、丁○○未依上開農委會修正後計畫書，將系爭二計畫已屬補助產銷班共同使用等情，公告予花卉第一產銷班其他班員知悉。嗣系爭二項計畫，經溪口鄉農會以公開招標方式，由上訴人即被告戊○○以「旭利工程五金行」名義得標，並於興建後由丁○○、乙○○驗收後，乙○○、丁○○猶未公告予花卉第一產銷班其他班員知悉，得共同使用系爭二計畫中花卉溫室，致使花卉第一產銷班其他班員無法使用，而圖利甲○○個人獨佔使用賺取私利。甲○○因獨佔使用系爭二花卉溫室，共獲利新台幣（下同）一千八百一十五萬七千七百二十二元。又嘉義縣溪口鄉農會因承辦系爭二計畫，而辦理系爭二計畫中之工程，即精密型溫室新建工程、精密型花卉育苗溫室新建工程（下稱系爭二項工程），戊○○因甲○○曾向其詢價，得知溪口鄉農會將公開招標系爭二項工程，乃於八十九年六月十三日（第一次公開招標前），向翁錦福借用「旭利工程五金行」名義投標，然第一次公開招標，因投標家數不足三家而流標。嗣於八十九年六月二十七日，嘉義縣溪口鄉農會依政府採購法第四十八條第二項規定（即流標後，再行招標不受須有三家廠商限制）再辦理第二次投標，戊○○為求標得該工程，乃於投標前再向翁錦福借用翁錦福妻子翁沈秀琴為負責人之「泰冠工程有限公司」，而以「旭利工程五金行、泰冠工程有限公司」二家參與投標。嗣開標結果，因僅有上開二家投標，在戊○○實質掌控競標價格下，上開二項系爭工程，果然由「旭利工程五金行」分別以二千零三十萬一千五百零三元、一千四百一十二萬五千一百三十五元，標得系爭二項工程。因戊○○投標時掌控上開二家競標價格，無異虛增投標家數，而使市場上競爭狀態不存在，致使招標單位誤信競爭存在，侵害市場上競爭效能，使開標發生不正確結果等情。因而將第一審諭知乙○○、丁○○、戊○○之無罪判決部分撤銷，改判依連續犯關係，論處乙○○、丁○○共同連續為受託執行公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪刑；論處戊○○以詐術使開標發生不正確結果罪刑。並以公訴意旨認甲○○、丙○○共涉刑法第二百十六條行使業務上登載不實文書罪嫌、貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌；甲○○另涉政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果罪嫌云云，經審理結果，認不能證明甲○○、丙○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○、丙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：㈠、按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限。亦即法院必須於不妨害「起訴事實同一」之範圍內，始得自由認定事實適用法律。而起訴事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實是否相同，為判斷之標準；雖非謂其全部之事實均須一致，然其基本社會事實若不相同者，仍非屬於起訴事實同一之範疇，法院仍不得逕行變更起訴法條而為判決。本件依起訴書之記載，檢察官係起訴甲○○個人欲興建「精密型溫室」、「精密型花卉育苗溫室」供己使用，而假藉產銷班名義提出聲請，而與知情之乙○○、丙○○、丁○○三人，共同意圖為自己或他人不法所有而詐領公有財物之犯意，編製成上開二不實計畫書後，陳報嘉義縣政府核轉農委會中部辦公室申請補助款，使農委會中部辦公室因而陷於錯誤，而核准分別補助一千萬元、六百五十萬元。因認乙○○、丁○○與甲○○、丙○○共同涉犯刑法第二百十六條行使業務上登載不實文書罪嫌、貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌。原審審理結果，以此部分詐取財物之行為，犯罪不能證明，但以乙○○、丁○○未依農委會修正後計畫書，將系爭二計畫公告予花卉第一產銷班其他班員知悉，致使花卉第一產銷班其他班員無法使用，而圖利甲○○個人獨佔使用賺取私利等情。認與檢察官起訴之社會事實相同，而論處乙○○、丁○○修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪。但檢察官起訴之詐取農委會中部辦公室之補助款，與該補助款經農委會中部辦公室依法核准後，應依農委會修正後之計畫書執行，將系爭二計畫公告予花卉第一產銷班其他班員知悉，致使花卉第一產銷班其他班員無法使用，而圖利甲○○，兩者侵害性行為之內容是否相同，基本社會事實是否具有同一性，仍非無疑。原判決對此未詳加研酌為必要說明，僅泛言其基本社會事實相同，即變更檢察官所引起訴法條，改依直接圖利罪論科，自有理由不備之違背法令。㈡、刑法第二條第一項，係規範行為後法律有變更時，所生新舊法律比較適用之準據法，而基於罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，必犯罪之行為事實，於行為時法、裁判時法（包括中間法）均與處罰規定之犯罪構成要件該當，始有依刑法第二條第一項就行為時法、裁判時法（包括中間法）為比較，以定適用其中有利於行為人法律之餘地。是以就新舊法律為比較時，倘新舊法律規定之構成要件非盡相同時，自須就被訴之同一行為事實，如何係分別合於新舊法律相當罪名之處罰成立要件，予以翔實記載認定，始足為適用法律之依據。九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款之罪，係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為成立要件，此與修正前第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」相較，前者增列「明知違背法令」、「因而獲得利益」，二者構成要件非盡相同。原判決對於乙○○、丁○○係如何「明知違背法令」，及違背何項「法令」？未翔實記載認定，即逕為新舊法律之比較，自難認允洽。㈢、原判決事實認定甲○○得知溪口鄉農會受託辦理農業推廣業務，得向農委會中部辦公室提報計畫，並依農委會農業推廣政策取得補助……甲○○為興建花卉溫室供己使用，向溪口鄉農會提出系爭二計畫，乙○○即指示丙○○、丁○○二人，依其計畫資料編製成系爭二計畫書後，陳報嘉義縣政府核轉農委會中部辦公室申請補助款。理由卻說明查本件系爭二計畫為嘉義縣政府依法應負責農業推廣業務，本應依法自行研提計畫，惟經嘉義縣政府委託由溪口鄉農會研提，有農委會農糧署九十五年六月二十三日農糧生字第０九五一０一０六四七號函、嘉義縣政府九十五年六月三十日府農務字第０九五００九三七九七號函在卷可稽（見原判決第五頁第十七至二十三行）。事實似認定溪口鄉農會辦理農業推廣業務由農委會中部辦公室委託，理由卻說明係由嘉義縣政府委託，事實之認定與理由之說明不相適合，已有理由矛盾之違法。依上開理由所引之前揭嘉義縣政府函，係說明「該二計畫本府僅依行政程序函轉，並無配合款，計畫書隨文檢送中部辦公室，由補助機關逕依權責核定」（見原審卷一第二八六頁），且其附件嘉義縣溪口鄉農會函送嘉義縣政府之計畫書，均僅函請縣政府核轉（見同上卷第二八九、二九五頁），而嘉義縣政府轉送農委會中部辦公室函，亦說明「請惠予審核並准予補助辦理，而如蒙貴辦公室核定，請將補助款逕撥該會依計畫確實執行」（見同上卷第二八八、二九四頁）。如果均無訛，溪口鄉農會受託辦理農業推廣業務，似係由農委會中部辦公室所委託，嘉義縣政府僅係中間函轉機關。實情是否如此？原判決未詳加審酌，並敘明其證據取捨之理由，難認適法。㈣、依卷內所附資料，甲○○於八十八年十月二十三日前並非溪口鄉花卉產銷班第一班之班員，嗣於當日該班班會時始經班會會議通過入會，隨即於建議事項通過同意由班員甲○○辦理溪口鄉輔導花卉產銷班發展精緻農業，而當日列席之溪口鄉農會人員為丙○○，送溪口鄉農會於該次班會會議紀錄上核章之人為主辦人丁○○、股部主管乙○○，有班會會議紀錄附卷可稽（見九十二年度他字第一三八三號偵查卷第十六頁正、反面）；據該班班長陳慧倚九十二年六月二十七日於法務部調查局嘉義縣調查站調查時陳稱：「產銷班成立以後……只要溪口鄉農會要求我們產銷班開班會，我們都會遵照辦理……」、「（自從八十八年十月二十三日溪口鄉花卉產銷班第一班班會會議結束後，有無再開任何班會？）沒有」（見同上卷第十三頁反面、第十五頁）；另依戊○○供稱：「在八十九年間溪口鄉農會理事甲○○曾經向農凱實業有限公司查詢溫室相關骨架、施工單價，經我聯繫甲○○，渠向我表示要施作大約三百至一千坪之精密型溫室，我跟甲○○報價每坪約新台幣一萬八千元左右，甲○○認為我們的單價很實在，……」（見九十二年度他字第一三八三號卷第一頁背面、第二頁），而甲○○所提「溪口鄉輔導產銷班發展精緻農業計畫」計畫經費高達三千一百四十一萬三千元，平均每坪三萬九千七百六十三元，所提「溪口鄉輔導花卉及蔬菜產銷班發展精緻農業計畫」計畫經費高達二千五百十八萬九千元，換算每坪單價為二萬七千九百八十七元（見法務部調查局嘉義縣調查站卷一第三至十二頁），均遠高於戊○○之報價甚多，丁○○、乙○○、丙○○均依照甲○○所提擬定計畫書提報；另於發包後之工程款亦未依「行政院農業委員會主管計畫經費處理作業規定」第七條「計畫之各項經費之支付，除小額零用金外，應以匯款或簽發支票直接撥付受款人，不得由各執行機關（單位）職員代領轉發」之規定，將款項直接撥入承作之廠商旭利工程五金行帳戶內，卻由黃智文、甲○○具名領取（見法務部調查局嘉義縣調查站卷二第四十七、五十四、六十一、
六十八、七十五、八十二、八十九、九十六頁）。如果均無誤，八十八年十月二十三日當日班會是否為溪口鄉農會要求召開？甲○○原非該產銷班班員，其於八十八年十月二十三日當日要求加入班員，隨即班會同意由甲○○辦理溪口鄉輔導花卉產銷班發展精緻農業，是否與列席之丙○○，核章之丁○○、乙○○有關？甲○○是否已參與丁○○、乙○○、丙○○等人為本件之犯罪行為？此為不利於甲○○、丙○○、丁○○、乙○○之證據，乃原判決不予採取，並未敘明其理由，亦有理由不備之違法。㈤、按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條前段定有明文。政府採購法於九十一年二月六日修正時，第八十七條第一至四項未修正，於第五項新增：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，並將原第五項未遂犯處罰之規定移列同條第六項。足見政府採購法第八十七條第三項原規範意旨，並未就單純借用他人名義或證件參與投標之行為，列為處罰之範圍。原判決認定戊○○借用「旭利工程五金行、泰冠工程有限公司」二家參與投標，無異虛增投標家數，使市場上競爭狀態不存在，致使招標單位誤信競爭存在，侵害市場上競爭效能，使開標發生不正確結果。惟原判決亦認定無證據證明甲○○得以事先知悉工程底價，尚難僅憑戊○○曾供稱甲○○透露底價等語，遽認甲○○有洩漏工程底價。則戊○○縱曾借用二家廠商參與投標，而有虛增投標家數之情形，然而如果甲○○並未事先知悉工程底價，且無洩漏底價，縱使戊○○以一家、二家或二家以上參與投標，因政府採購法第四十八條第二項規定第二次招標得不受須有三家廠商之限制，其行為如何能使「開標發生不正確結果」？則其單純借用他人名義或證件參與投標之行為，於行為時是否仍會構成政府採購法第八十七條第三項之罪？原判決並未詳細剖析明白，遽認戊○○所為係犯政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果罪，理由仍嫌欠備。檢察官及上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。甲○○涉犯政府採購法第八十七條第三項部分，因與發回之利用職務上機會詐欺取財部分，檢察官認有牽連犯關係，為裁判上一罪，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日
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