最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三四六一號上 訴 人 甲○○（原名邱正安）即 自 訴人自訴代理人 許修齊律師被 告 乙○○上列上訴人因自訴被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七二四號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十八年度自字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴人自訴被告涉犯偽造私文書、行使偽造私文書、常業重利、詐欺及行使偽造有價證券罪嫌部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以自訴人自訴意旨略稱，㈠自訴人前於民國八十二年五月間，向劉奕霖購買坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地及其地上門牌編號桃園縣中壢市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭中壢市○○路房地），委託被告朱淯瑄（原名朱玉霞，已經判決確定）、陳福財（已於八十四年九月十八日死亡）夫妻辦理所有權移轉登記事宜，詎朱淯瑄竟與陳福財意圖為自己不法之所有，以虛偽代理人身分撤銷自訴人申請之稅單，將房屋及土地改登記為陳福昌所有，並向新竹企銀桃園中興分行申請抵押貸款新台幣（下同）一千一百萬元，另向被告乙○○設定第二順位抵押權並借款三百二十五萬元，嗣後並將房屋及土地所有權移轉予黃泉福、邱游梅英。㈡自訴人前於八十二年四月間，向廖淑惠購買坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地及其地上門牌編號桃園縣平鎮市○○○街○○號六樓房屋（下稱系爭平鎮市○○○街房地），亦委託陳福財、朱淯瑄夫妻辦理所有權移轉登記。詎朱淯瑄竟偽以廖淑惠名義簽發發票日均為八十二年五月一日，面額各為五十四萬元、二百萬元之本票二紙，並偽造廖淑惠與胡孝悌間不實之抵押權設定契約書，持向地政機關辦理抵押權設定登記，嗣由被告乙○○持該本票及抵押權設定文件，向法院申請查封房地，並逼使自訴人償還本票債務二百萬元，且收取以月息三分計算之利息。㈢被告乙○○、朱淯瑄與陳福財為取得邱姓宗親繼承案件之代書費用，向自訴人詳稱只要再繳規費、稅金，可在一個月內辦竣繼承登記並領回土地所有權狀，惟該案件遭桃園縣大溪地政事務所駁回，被告朱淯瑄取得費用後，將其中一百萬元抵償其積欠被告乙○○之利息，而被告乙○○於八十三年八月十五日向富邦銀行中壢分行開戶，經他人匯入一百萬元，被告乙○○僅提領九十四萬元借予自訴人，預先扣除三個月利息六萬元，收取金額各一百萬元本票二紙，且逼迫自訴人在借據上簽名。因認被告乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之行使偽造文書、第三百四十五條之常業重利、第三百零四條第一項之強制、第三百四十二條第一項之背信等罪嫌。其提起第二審上訴時並認被告乙○○就廖淑惠之房地抵押權實際上無借款之交付，竟主張債權涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌；被告乙○○明知以廖淑惠名義簽發之本票係屬偽造，竟持以行使另涉犯刑法第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪嫌等情。但被告堅決否認有何自訴人所指訴之犯行，辯稱：伊雖曾貸款予自訴人，但只收取月息二分，並未收取月息三分之利息。且廖淑惠之債權人為胡孝悌，伊僅係借貸雙方之介紹人，並未參與房屋設定抵押或繼承登記事件等語。惟經審理結果，認為㈠刑法重利罪之成立，係以乘他人急迫、輕率或無經驗，貸與金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件。本件自訴人雖曾向被告借款，並分別按月息二分、三分支付利息，上開利息固逾越民法第二百零五條所規定週年百分之二十之利率。然經依借款時當地經濟狀況審酌結果，與民間一般借款利率並無特殊超額之情形，且自訴人借款係供作購屋投資或辦理繼承事宜，尚難認自訴人有何急迫輕率情形，自不得遽認被告上開借款取息行為，該當常業重利犯行。㈡自訴人前向廖淑惠購買系爭平鎮市○○○街房地，因委由陳福財、朱淯瑄夫妻辦理所有權移轉登記，而遭陳福財、朱淯瑄夥同自稱廖淑惠之不詳姓名女子，共同以行使偽造私文書之方法，辦理債權人為胡孝悌、債務人為陳福財，最高限額二百六十萬元抵押權設定，被告僅為居中引介陳福財向胡孝悌借款二百萬元之介紹人等情，業經原審法院八十六年度上訴字第二０五一號判決認定明確，並判處朱淯瑄有期徒刑八月確定在案，有該案歷審判決書在卷可憑，復經證人胡孝悌、胡呂鸞證述無訛。參以本件借款過程資金之交付始末，有卷附帳戶存摺影本、匯款傳票及現金存入憑條影本可稽，且上開存、匯款紀錄，適與被告所述經手代為交付借款之流程相符，被告所辯其係居中介紹陳福財向胡孝悌借款，並無虛偽設定抵押權可言，堪足信採。又本件抵押權嗣未清償債務，而由抵押權人胡孝悌聲請法院強制執行查封該平鎮市○○○街房地，有第一審法院查封公告影本在卷足佐，自訴意旨指係由被告向法院聲請拍賣抵押物之強制執行，亦嫌無據。㈢系爭中壢市○○路房地，因原所有權人劉奕霖向被告借款，而設定第一順位抵押權予被告。嗣因所有權移轉，經以借新還舊塗銷舊抵押權之方式，乃於設定第一順位抵押權予銀行後，再設定第二順位抵押權予被告。此有系爭土地登記簿謄本、新竹區中小企業銀行授信申請書、貸款契約書在卷可資佐證，被告與其配偶徐瑛並為第一順位抵押權債權銀行鉅額貸款之連帶保證人，益徵其抵押權之設定並非虛偽，難認有何不法情事等情。因認不能證明被告有偽造私文書並持以行使及常業重利之犯行，乃維持第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，並說明自訴人指訴被告涉犯詐欺及行使偽造有價證券罪嫌部分，既未經第一審判決，即不得上訴於第二審法院，而駁回上訴人關於自訴被告涉犯偽造私文書、行使偽造私文書、常業重利、詐欺及行使偽造有價證券罪嫌部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備等違法情事存在。本件自訴人上訴意旨略以，㈠系爭中壢市○○路房地，原有第一順位抵押權人為被告配偶徐瑛，債權額五百萬元，嗣後以該房地抵押借款一千一百萬元抵充清償，反以被告為該借款之連帶保證人，是否合理？足徵被告之債權應屬不實，而涉有偽造文書及行使偽造文書等罪。又上開不動產係由劉奕霖名下，直接移轉至陳福昌名下，原判決誤載為係由陳福財名下移轉至陳福昌名下，即非正確。
㈡其向廖淑惠購買之系爭平鎮市○○○街房地，據廖淑惠證稱：伊確不知設定抵押權及借款情事，足證本件抵押權之設定及本票之偽造，被告與朱淯瑄有共同犯意聯絡，實涉有偽造文書並持以行使、偽造有價證券並持以行使等罪責。㈢朱淯瑄夫婦所營為土地代書業，基於營業上需要，常以厚利代客戶墊付抵押借款。被告與朱淯瑄夫妻交往頻繁，常有以月息三分之利率借款予其客戶情事，應有常業重利犯行。㈣原審之訴訟程序有下列瑕疵：①筆錄所載「證人黃泉福」之證述，與錄音內容不符。②審理過程「朱淯瑄（即朱玉霞）」未到庭，違反刑事訴訟法第二百八十一條規定。③審理期日未見檢察官出庭陳述意見，卷內復無送達檢察官之收文憑證，與同法第三百三十六條規定有違。④自訴人未於訴訟程序為訴訟行為（訊問被告等），違反同法第三百二十九條規定，均有未洽。㈤上訴人於上訴第二審時已指明：第一審法院就被告被訴詐欺及行使偽造有價證券部分未為判決，原審仍未一併審判，同有未合。然證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。本件原判決綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，已如上述。上訴意旨所指第㈠、
㈡、㈢點，或係單純為事實上之爭辯或屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至原判決理由第八頁所敘「系爭中壢市○○路房地，係由『陳福財』移轉至陳福昌名下」等語，縱有誤載，乃屬原審法院得以裁定更正之事項，殊難指為違背法令。又上訴意旨所指摘第㈣點部分，①依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之內容，不得作為證據。」，係規範「被告」之筆錄內容與錄音、錄影不符時之證據能力問題，尚與「證人」之陳述無關。且上訴人所指摘「證人黃泉福」之證述內容，原審判決並未採為判斷之依據，此部分縱有不符，亦與判決本旨不生影響。②刑事訴訟法第二百八十一條第一項固規定：「第一審審判期日別有規定外，被告不到庭者，不得審判。」。然朱淯瑄於原審並非被告，上訴意旨指原審未使該被告到庭，逕為審判，於上開規定有悖，顯屬誤解。③刑事訴訟法第三百三十條規定，法院應將自訴案件之審判期日通知檢察官。檢察官對於自訴案件，「得」於審判期日出庭陳述意見。是檢察官對於自訴案件是否出庭陳述意見，本得斟酌個案情節予以決定，非謂於每一自訴案件，均「應」出庭陳述意見。卷查原審更一審、更二審業將審判期日通知檢察官，有原審法院書函二紙為證（見更㈠審卷第一八六頁；更㈡審卷第五十八頁），所踐行之訴訟程序，並無違法。至於檢察官於審判期日未出庭陳述意見，乃非法所不許，自不得指為違法。④現行刑事訴訟之自訴程序已採律師強制代理主義，依刑事訴訟法第三百二十九條規定，檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之。原審審理程序已由自訴代理人為訴訟行為，有其審判程序筆錄足據（見原審更㈡審卷第一七五頁至第一八二頁），於法難謂不合。再按數罪併罰案件中，原審法院就其中一罪或數罪，未於主文中諭知，且未於理由內加以說明者，屬漏為判決（司法院院字第二五一０號解釋參照）。漏為判決不得以上訴或非常上訴救濟，僅得請求原審法院補充判決。此與單一性案件中已受請求事項未予判決之情形有別。上訴意旨第㈤點所指摘部分，原判決於理由中，業已說明第一審法院就自訴人自訴被告涉犯詐欺及行使偽造有價證券罪嫌部分雖漏為判決，然據自訴人陳稱：其所指訴被告涉嫌之各罪名，為數罪併罰關係云云，則就前揭漏為判決部分，應由自訴人聲請第一審法院補充判決以為救濟，因而就上開未經第一審判決部分，以不得上訴於第二審法院為由，駁回自訴人就該部分之第二審上訴，於法亦無不合。綜上，本件自訴人所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服法院以形成被告有罪之確信，或未指明其證據方法與待證事實之關係，基於無罪推定之原則，原審因而就自訴人指訴被告偽造文書、行使偽造文書及常業重利等罪嫌部分，維持第一審所為諭知被告無罪之判決，並無不當。自訴人上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事採證或所為論斷如何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、自訴人自訴被告犯使公務員登載不實、強制、背信等罪嫌部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人自訴被告犯使公務員登載不實、強制、背信等罪嫌部分，不服原審維持第一審諭知無罪之判決提起上訴，惟自訴人自訴被告上開罪嫌之罪名分別為刑法第二百十四條、第三百零四條第一項及第三百四十二條第一項，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人併予提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 三 日
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