最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三四三三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十年一月間原係彰化商業銀行（下稱彰銀）苓雅分行（下稱苓雅分行）經理，於八十年三月間調任該銀行西高雄分行（下稱西高雄分行）經理，係依據法令從事公務之人員。緣盈宏建設股份有限公司（下稱盈宏公司）於七十八年間提供坐落高雄市○○區○○段六六、六
七、六八、十九之二、二十地號等五筆土地，面積合計二千六百六十六平方公尺（即八百零六點五坪），興建地上二十一層地下四層之國際海港企業大樓（下稱海港大樓），該大樓並於七十九年八月三十一日開工；因建築大樓需大筆資金，盈宏公司實際負責人兼該公司總經理郭再興因與被告熟識，遂透過該層關係，圖取得資金週轉，而於八十年元月間以盈宏公司名義，提供上開五筆土地為擔保，向彰銀苓雅分行申請土地擔保貸款新台幣（下同）三億八千六百萬元及建築融資無擔保貸款六億五千萬元。該分行放款承辦人為明瞭盈宏公司上開海港大樓銷售成績及股東有多少自有資金可投入，暨確保所貸放之款項可收回，乃就該公司上述申貸之案件，於放款申請書上簽註：盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理股份有限公司（下稱聯合建築經理公司）承諾書，承諾事項如下：「㈠對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。㈡工程進度之查核。㈢變更起造人之查核。㈣申請人債務發生遲延或不履行時，依貴行之委託代為清理處分。㈤建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程及費用」等語。案經苓雅分行轉呈彰銀總行於八十年三月八日經常務董事會核准照案通過。此期間，被告調任西高雄分行經理，盈宏公司旋又向彰銀申請將上開貸款轉由西高雄分行承作，案經西高雄分行轉呈彰銀總行於八十年三月二十二日照原苓雅分行所提條件核准通過。聯合建築經理公司並於同年四月八日就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資案，出具承諾書予彰銀。嗣因西高雄分行承辦人歐清勤等人發現盈宏公司一直無法將二分之一之配合款存入彰銀指定之備償專戶內，認不符撥款條件，乃以不符合授信條件為由，拒絕該公司撥款申請，並將此情告知聯合建築經理公司。郭再興為能順利取得貸款，乃於八十年五、六月間，央請前台灣省議會議員馬榮吉（已歿）、邱創良二人，先後出面三次向彰銀高層人員關說、施壓，第一次郭再興會同馬榮吉、邱創良在台灣銀行高雄分行找來被告，質問貸款既已核准，為何不撥款？被告回稱渠無權決定；第二次仍由郭再興陪同馬、邱二位省議員至中興新村台灣省議會擬找彰銀總經理葉國興（已判決無罪確定），惟因找不到葉某，僅被告及歐清勤到場，而無結果；第三次郭再興又陪同馬、邱二位議員至彰銀總行找葉國興要求取銷上開貸款要二分之一配合款存入彰銀指定備償專戶內之規定及更換建築經理公司，在總經理會客室內，葉國興又找來被告及審查部經理黃奇彬（另案判決無罪，檢察官上訴中）協商，葉國興以該部分渠無權決定，而無結果。聯合建築經理公司因認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公司股東已無自有資金可投入興建上開海港大樓，無法將二分之一之配合款存入彰銀指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，乃於同年五月二十八日在馬榮吉見證下與盈宏公司終止委任關係，並於同年六月六日致函西高雄分行及彰銀總行撤銷先前出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經被告及黃奇彬二人核閱簽名；西高雄分行則於同年六月五日就土地擔保貸款部分核撥三億八千六百萬元予盈宏公司。盈宏公司於同年月十二日又向西高雄分行提出一億五千六百萬元建築融資撥款之申請，斯時，放款承辦員歐清勤及蘇政良等人仍以該公司未符合上開二分之一配合款存入彰銀指定之備償專戶內及聯合建築經理公司已撤銷承諾，而不同意撥放，惟被告竟向不知情辦理總務之郭萬得偽稱總行已同意變更盈宏公司授信條件，指示郭萬得繕寫「聯合建築經理公司已解除委任，先前出具之承諾書作廢，借戶未銷售，無二分之一配合款，借戶盈宏公司申請一億五千六百萬元之建築融資」等文字，由被告具名於八十年六月十四日以彰西高字第一一二八號函彰銀總行申請貸放，經黃奇彬審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時，葉國興公出未蓋章，而彰銀董事長羅吉煊認有相當多疑義，未立刻批示，俟葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」。其後於同年六月二十七日召開第十五屆常務董事會第一一七次會議時，由審查部就該案提出報告，常務董事聽完報告後，認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，將該案發回西高雄分行查明辦理。該次會議黃奇彬亦列席在場，且與未在場之被告均明知西高雄分行尚未向新建築經理公司徵提承諾書，在新建築經理公司未出具承諾書下，彰銀對盈宏公司放款之債權恐不能確保，且該一億五千六百萬元之申貸金額已逾該次建築造價二分之一，如將建築融資撥款案，重新再送常董會仍難獲准通過，被告與黃奇彬二人竟因前受省議員關說，乃基於圖利盈宏公司之犯意聯絡，於盈宏公司在八十年七月三日向西高雄分行提出申覆書時，由被告指示不知情之總務郭萬得繕寫「㈠原經聯合建築經理公司評鑑後，因雙方條件未能談妥而作罷。㈡該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上二樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。……㈤本案推出時銷售百分之六十六。嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。㈥至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由被告具名於同年七月四日以彰西高字第二十九號函彰化銀行總行審查部，申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司；總行審查部收到該申請函後，黃奇彬於同年七月六日就西高雄分行申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上批示「准予辦理」等文字，同意撥放。盈宏公司申請撥放一億五千六百萬元建築融資案，雖經黃奇彬批示「准予辦理」，惟西高雄分行放款承辦人歐清勤、蘇政良等人仍認為盈宏公司不符合授信要件，未同意撥款，被告乃循前例，指示行員黃美香開立支出傳票，又自行於西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、經、副、襄理欄、轉帳欄蓋用自己之印章，而於同月十五日貸放一億五千六百萬元之建築融資款項予盈宏公司；嗣又自八十一年一月十四日起，至八十二年三月十九日止，先後在西高雄分行陸續貸放四億餘元之款項予盈宏公司，總計建築融資貸款部分共貸放五億九千五百二十萬元，直接使盈宏公司獲得上開不法利益。因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為被告無罪諭知。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷。原判決理由欄五、
㈡、８、謂盈宏公司向彰銀之借款，彰銀總計收回七億一千七百九十五萬一千一百四十九元，故本案核貸之土地擔保貸款本金、利息及第一筆建築融資貸款本金、利息共計六億四千五百五十萬零五百二十九元業已收回，因認盈宏公司未獲得不法利益，彰銀亦未受有損害等由，作為被告無罪理由之一。然原審就被告核准系爭貸款當時，有無圖利之犯意及行為，核貸當時有無不應准許貸款或超額貸款，使盈宏公司獲得違法核貸之不法利益之情事，並未詳查釐清，徒執盈宏公司未依約履行後之債權追索情形，據以推論盈宏公司未獲得不法利益，彰銀未受損害，其論斷倒果為因，有違論理法則。㈡、原判決理由欄五、㈡、３、謂八十年六月二十七日彰銀董事會第十五屆第一一七次會議，就系爭貸款案之決議「審慎辦理」，作法曖昧不明，因此引起各種不同之解讀，應以被告及彰銀總行審查部承辦人莊清雲、負責蓋用印章之林世榮、賴慧朱之解讀，即「審議通過」之意，較合於事實。惟查上開第一一七次常務董事會會議之討論結論為：「本案為何原建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸分行為何移轉另一分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交代後，就債權能否確保，審慎辦理。」（見證物卷㈡影印本第十四頁），係就本件建築融資貸款之異常現象提出質疑，要求西高雄分行查明辦理，以確保債權，似未變更八十年三月八日第十五屆第一０四次常務董事會決議之核貸條件。證人即前彰銀董事長羅吉煊、常務董事陳田植、張伯欣及林猷穆等人亦均證稱建築融資貸款，須建物達一定之銷售率始可核准，本件建築融資貸款尚有疑點，八十年六月二十七日第十五屆第一一七次常務董事會決議係要求分行查明陳報，「並未核准（貸款），也不是附加條件」等語（見偵字第一八０七一號卷影印本第三十一頁至第四十五頁，第一七六頁至第一七八頁）。原判決恝置上開決議及證人之陳述，遽認該決議指出各項疑點，要求查明交代後，再單純載明「審慎辦理」，其作法曖昧不明，因而引起不同之解讀，並認「被告及各級人員之解讀，較合於事實」，已嫌速斷。又原判決以證人羅吉煊等人「因事涉己身責任之有無，所述互有不一，尚非全然可信」（見原判決第十三頁最後一行至第十四頁第十七行）。惟羅吉煊等人於常務董事會議中，並未決議核准撥款，似無涉嫌圖利他人之責任可言，何有「因事涉己身責任之有無」之情形？其陳述如何「互有不一」而不予採信，原判決未說明斟酌取捨之理由，亦有可議。又盈宏公司在八十年七月三日向彰銀西高雄分行提出申覆書，西高雄分行乃依該申覆書以「⑴、原經聯合建築經理公司評鑑後，因雙方條件未能談妥而作罷。⑵、該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上二樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。……⑸、本案推出時銷售六十六％，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。⑹、至於債權能否確保一節，以該款之貸放，將先收回先順位之民間債務、並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由被告具名於八十年七月四日以彰西高字第二九號函彰銀總行審查部申請撥放第一筆一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司。總行審查部收到西高雄分行上開申請函後，層經承辦科員莊清雲、科長廖安隆、副理吳重皆、經理黃奇彬審核同意、蓋章，於八十年七月六日就該撥放第一筆一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司案批示「准予辦理」，西高雄分行即於同月十五日如數核撥予盈宏公司。依上開西高雄分行公函及核撥建築融資貸款之經過，西高雄分行核撥貸款時，並無建築經理公司為盈宏公司出具承諾書，原訂約購買系爭海港大樓之客戶，已解約，無人購買該大樓，而公函所指收回先順位（即第二、三、四順位）之民間債務，其貸款金額僅七千萬元（見原判決第十七頁第二、三行）不及核貸之一億五千六百萬元，該建築融資貸款又無抵押權可供擔保，此貸款債權能否確保，實有疑義，則被告是否已依上述常務董事會之決議就債權能否確保予以查明？黃奇彬之審核同意貸款及被告之核撥一億五千六百萬元貸款予盈宏公司，是否有遵行上開董事會之決議為之？即非無研求餘地。原審就此未進一步予以究明，即率行判決，顯有調查未盡之違法。㈢、關於刑法上公務員之定義，被告行為時刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」嗣修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」已於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令公布，並自九十五年七月一日施行。原審於九十六年一月十六日宣示判決時，有關刑法公務員之定義既已修正。被告任職之彰銀，於八十年間雖係公營行庫，但被告之審核貸款之職務是否係屬公共事務，攸關被告所為如有違法情事，是否應負貪污治罪條例之公務員圖利罪，抑僅負刑法第三百四十二條之背信罪，原判決理由欄一至五均僅論斷被告無公訴意旨所指之公務員圖利犯行，就被告是否為刑法修正後之公務員，未予認定說明，就被告為何不成立背信罪，亦未詳予說明，僅於理由欄六謂無證據證明被告有背信行為一語帶過，顯有理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日
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