最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○
號2樓之2上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二三二號，八十九年度偵緝字第五八一、三一九三、一００二九號，九十一年度偵字第六八六、六九０、一八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠台南榮譽國民之家（下稱台南榮家）與天寶禮儀有限公司（下稱天寶公司）所簽訂之亡故榮民善後處理契約（下稱善後處理契約）所定，亡故榮民安厝之方式分為火葬與土葬兩種，喪葬用品中火葬計分甲、乙、丙、丁四級，土葬分戊、己、庚三級，各級次之費用均定有殮葬用品基準表，各級次之喪葬用品，均有不同品質及收費標準，並列為契約之內容，原審亦認定天寶公司除依殮葬用品基準表所列之項目外，不得請領其他支出。但榮民李登貴亡故，採火化，其治喪費用為新台幣（下同）八萬元，各項殮品之金額，不得超過丙級之金額，天寶公司所請領之款項計列有禮堂佈置六千元，彩球一千元，較丙級基準表所載：禮堂佈置一千元、彩球五百元為高；並有基準表所無之禮生一千六百元。鍾大順採火化安葬，治喪費用為二十三萬元，其中所列：禮堂佈置二萬五千元、高級浴巾三打一萬元、大型靈屋四萬三千五百元、骨灰罐六萬七千元，較之丁級基準表所載：靈堂佈置二萬二千元、高級浴巾五十條計五千元、靈屋二萬三千五百元、骨灰罐四萬五千元、靈車一萬五千元、館費八千元為高，其中禮生三千元為基準表之所無。王作堂之治喪費用為三萬九千四百四十元，其中禮堂佈置六千元、靈車三千元、館費三千元，較之乙級基準表所載：禮堂佈置五千元、靈車二千元為高，館費包括靈車費有重複請領。王信蕉之骨灰罐報價達九萬五千元，比丁級最高級之基準表所定最高價四萬五千元為高。起訴書附表一所列各亡故榮民喪事請款均有多報或重複請領，被告等明知上情，故違規定，放任天寶公司予取予求，其等圖利天寶公司之犯意至明。原審就上開事項未詳加調查審酌，遽而諭知被告等無罪，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡天寶公司辦理亡故榮民喪事計五百零九人，使用台南市殯儀館之公祭場所及冷藏設備之費用已包含於館費之中不得請款。原審未盡調查天寶公司有無重複請領公祭場所、遺體冷藏費、小費及基準表所無之費用，遽為被告等無罪之諭知，自有未洽。㈢天寶公司如有故違亡故榮民善後處理契約之事項，應按情節輕重，為罰款或沒收履約保證金或解約之處罰，被告等人因接受招待宴飲而未依約予以處理，反於期滿後，報請准予續約，而圖利天寶公司，原審就此未加論述，同有理由不備之違誤。㈣按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而公務員服務法第六條、第十八條明定：公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益；亦不得利用視察調查等機會，接受地方官民招待，如有違背，非但構成圖利罪，且應按情節輕重予以懲處，原判決以被告等接受張春濤、王保清之招待飲宴、泡茶、唱歌或出入不正當場所，屬違反公務員服務法之規定，尚與公務員圖利罪之構成要件有間，而為無罪之諭知，自有適用法則不當之違誤等語。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）台南榮家輔導室主任；被告乙○○、丙○○係該榮家前後任之喪葬業務承辦人；被告丁○○為第五隊隊長，均係依法令執行公務之人。王保清（已無罪確定）、張春濤（偽造文書部分經判刑確定，詐欺部分無罪確定）係台南市○○路○○○號天寶公司之實際負責人，天寶公司於八十六年三月間，與台南榮家簽訂之善後處理契約，被告等對於上開喪葬業務，有監督、檢查、驗收之責任。王保清、張春濤深知該榮家之榮民均係隻身在台，舉目無親，一旦亡故，率多無親友參與，乃先後在台南市次郎海產店、濃園餐廳、榮勝餐廳、小吃店、巴塞隆納ＰＵＢ等處，邀宴被告等人，每月約花費三萬元；被告等基於共同圖利天寶公司之犯意，明知依照善後契約規定，火葬共分甲、乙、丙、丁四級；土葬分戊、己、庚三級，各級次均有詳細之殮葬用品基準表，各級次有不同品質、用品，收費亦異，竟任由天寶公司自行印製之明細表或巧立名目，浮報「交通車」及「館費」，未逐一核對，而僅審查喪葬總額符合喪葬費用總額，即照章核准，連續圖利天寶公司如起訴書附表一所示之「靈車」費及「館費」計三十萬零二千八百五十九元，及浮報使用骨灰罐價格計三十萬零七千元，至於浮報靈屋等火化殮葬用品之不法利益，於今已無法核計，因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，經審理結果，認犯罪不能證明，因認第一審法院諭知被告等人無罪，為無不合，予以維持，並駁回檢察官此部分之第二審上訴，已說明其論斷所憑之依據與理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按榮民亡故，由亡故榮民之堂長報告該榮民之遺產數額，並決議以一定金額之喪葬費用。而依善後處理契約規定，亡故榮民之安厝分為火葬、土葬兩種，殮葬用品，火葬分四級；土葬分三級，各級次之基準表均詳載殮葬用品項目、規格、數量、單價、總價，天寶公司並未依照上開基準表逐項申報明細，只列記主要項目如棺木、壽衣、禮堂佈置、祭品、師父、樂隊、扛伕、運屍、放大相片、瓷相片、電子琴孝女、玉石骨罐、花圈、彩球、紙錢、庫錢、輓聯、靈屋、毛巾、童男女、金銀山、司儀、禮生、入殮工、靈車、館費等項及金額，有卷附之亡故榮民喪葬費用明細表影本可佐。證人即台南榮家輔導員兼信義堂堂長李大中證稱：天寶公司辦理喪葬後所提出的帳單由承辦人員、治喪委員、堂長會同往公祭現場核對喪葬物品、服務項目，以查明是否與契約書之規定相符，葬儀商可申報靈車、運屍車之費用。證人趙叔鏗亦陳稱：每件喪葬案件均和隊長到場清點，查看祭品有無壞掉、紙人、紙屋有無寫死者之名字各等語；善後處理契約所附七類殮葬用品基準表內均載有「靈車」、「運屍車」項目。證人張春濤證稱：喪葬費用明細表中所載之館費，包括靈堂的使用、洗屍體、化妝、殮間的使用、冷氣、地毯等語。台南市殯葬管理所所檢送天寶公司八十六年至八十八年七月承攬榮民喪葬清冊下方註一欄內載稱：靈堂未經佈置，故葬儀業者於出殯前按照慣例應先行佈置，會場如由花店業者佈置，費用須詢問花店業者等情，是天寶公司所申報租用殯儀館之費用（包括遺體冷藏、清洗化妝、斂室使用、禮廳及租用靈車），尚無不合。至於公訴意旨另認天寶公司係向殯儀館承租靈車，依台南市立殯儀館之定價，租用靈車每輛一千五百元，榮民死亡，則減半收費，但天寶公司竟以「靈車」項目，依照向民間業者租用靈車之價格請領三千元。但以天寶公司租用空車，尚須支付裝飾所需鮮花等費用，自難專以空車之費用為憑。次依善後處理契約第五條之規定，火葬之骨灰罐價分甲級：大理石、黑色或藏青色青斗石，一千元；乙級：一級玻璃玉，六千元；丙級：古龍玉罐，一萬六千元；丁級：三級玻璃玉，四萬五千元。經證人即從事殯葬者王國書，與骨灰罐買賣業者王順益會同鑑定亡故榮民骨灰罐之市價，其中有鑑價低於天寶公司向台南榮家所請領之價額者；亦有王錄堂、許洪祥、陳懋超、田秀雲、梁鍚壽、許值雲、劉吉成、蔡玉山、馬岳、周遠芳、李振昌、莫健明、陳馬三等人鑑價高於請領之價額；且骨灰罐因時間、供需、材質、色澤、紋路而異其價格，業者也會因客人的經濟能力或身分而異其售價等語。又依卷附之台南市殯葬管理所之規費徵收數額不一，其中亡故榮民規費超收部分李恩德為一萬一千七百五十元、陳楊淑雅達二萬一千二百五十元不等。但就榮民許值雲、周遠芳、麥烈漢、劉吉成、張德明等人所請領喪葬費用，則低於成本，但未超過台南榮家所定喪葬費之上限。證人鄧清正於偵查中證稱：其售予張春濤之骨灰罐只分材質種類，一律以最低的價格賣出，每個骨灰罐只賺一、二百元等語；但在商言商，要難期待天寶公司以低價供應。上開部分各有超收與短收之情；但按亡故榮民喪葬業務之契約係屬承攬契約（詳第四條之規定），所收取之費用如未逾台南榮家之治喪會議所決議喪葬費用之總額，即難指為超收。至於被告等未要求其改依善後處理契約所附殮葬用品基準表格式申請費用，或接受招待固有違風紀，但無證據足以證明被告等人有圖利之犯意，難以圖利罪相繩，已據原判決敘述詳確。又貪污治罪條例第六條第一項第四款於八十五年十月二十三日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，嗣於九十年十月二十五日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，其構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益；所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用之旨趣相悖，檢察官將違背法令之定義擴張至違反公務員服務法之相關規定，自有誤會。至於天寶公司違約，被告等仍簽請續約乙節，核屬民事法律關係，且是否續約非被告等人所得擅專，難論以圖利罪責。其餘上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十四 日
Ａ