最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五六０號上 訴 人 甲○○○
號之1
乙 ○ ○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八三六二、九二００號、九十年度偵字第一０四七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○○係夫妻關係，經營坐落包含台南縣○鎮鄉○○段第四一七之六六號至六八號、第四二六之三號、第四二六之五號、第四二六之六七號、第四二六之七０號、第四二六之七一號、第四二六之八七號至九０號、第四二六之一０一號、第七二０號、第七二一號、第七二一之一號、第七二一之二號、第七二二號等十八筆土地之天鵝湖花園墓園，從事出賣墓地事宜，於民國六十六年間起至九十年二月間止，明知坐落台南縣○鎮鄉○○段地號七二六之三號山坡地（下稱系爭土地，面積二萬八千一百二十二平方公尺），經編定為山坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非黃奢所有，並無所有權，但因上開公有山坡地與甲○○○所有其他土地連接後，該墓園規模即具整體性，二人遂竟基於營利之犯意聯絡，共同隱瞞此一重要事實，向不特定人出具其上標示地號四二六之一０一號或四二六之八九號土地所有權為甲○○○之天鵝湖花園墓園使用申請書，暨墓園管理規則、土地使用契約書，佯稱該墓園區（包含上開公有山坡地）均為渠等二人所有，使用權無虞，以此為詐術，使如原判決附表所示編號２、４、６、７、８、９、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、號等之埋葬者蔡明陽、趙清號、李鵬輝、李正雄、陳燦宏、林炳欽、張盤銘、陳進忠、張啟川、施武雄、陳金水、林明仲、陳昭雄、陳炳焜、吳政聰、王順德、劉傅淑榕、李春生、葉國金、陳明福、黃水源、蘇海益、高明忠、許玉瑞、董國華、王以文、曾寶祿、張耀琮、邵義強、林進泰等共三十人陷於錯誤，分別於如原判決附表所示年間，以每坪墓地新台幣（下同）五千元逐年調漲至四萬五千元不等之價格計價，分一次或二、三次將購買墓地款項全額繳清，且渠等二人並僱用管理員清潔管理，並約定每座墓地每五年應向天鵝湖花園墓園繳交管理費用五千元，而以之為常業，總計詐騙金額達數千萬元。嗣於八十六年間因遭檢舉，由台南縣政府於八十六年六月十八日以八六府農保字第一０四九二九號函科處罰鍰，復於八十九年七月二十五日以八九府農保字第一一七八五七號公告上開墓園係違反墳墓設置管理條例所設之墓園，應於三個月內遷葬，否則將處以罰鍰並代為遷葬，致如前所述如原判決附表所示之埋葬者蔡明陽、趙清號、李鵬輝、李正雄、陳燦宏、林炳欽、張盤銘、陳進忠、張啟川、施武雄、陳金水、林明仲、陳昭雄、陳炳焜、吳政聰、王順德、劉傅淑榕、李春生、葉國金、陳明福、黃水源、蘇海益、高明忠、許玉瑞、董國華、王以文、曾寶祿、張耀琮、邵義強、林進泰等共三十人，始知系爭七二六之三地號土地經編定為山坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非黃奢所有，乙○○、甲○○○並無所有權，始知受騙等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄記載：「二人（指上訴人二人）遂基於營利之犯意聯絡，共同隱瞞此一重要事實（指系爭七二六之三地號山坡地為國有財產局所有，非黃奢所有之事實），……佯稱該墓園區（包含系爭國有山坡地）均為渠二人所有，使用權無虞，以此為詐術，使……共三十人陷於錯誤，……，以每坪墓地新台幣五千元逐年調漲至四萬五千元不等之價格計價，分一次或二、三次將購買墓地款項全額繳清，且渠等二人並僱用管理員清潔管理，並約定每座墓地每五年應向天鵝湖花園墓園繳交管理費用五千元，而以之為常業」等情，足見原判決認上訴人等收取之清潔管理費亦係詐欺所得。然上訴人等如與被害人約定收取清潔管理費，且有依約負責管理清潔墓園之工作，則此依約收取之勞務所得，能否認係詐欺所得，即非無疑。原審未查明上訴人等有無實際清潔管理墓園，即遽認其收取管理費亦係詐欺犯行，自有未當。㈡、原判決事實欄記載上訴人等犯罪時間自六十六年間起至九十年二月間止，惟依原判決附表所載上訴人等向原判決事實欄所載蔡明陽等三十人詐欺之犯罪時間係自七十年至八十八年間，故原判決就上訴人等犯罪時間之認定前後不符，有判決理由矛盾之違誤。㈢、上訴人乙○○、甲○○○辯稱：系爭七二六之三地號土地原為黃奢向國有財產局承租，六十六年間黃奢將其二分之一面積即０．八二四二公頃轉讓予伊等作水塘使用，伊自六十六年至八十六年間有繳租金，因七二六之三地號土地緊臨伊所有四二六之一０一地號土地，界址不明，伊不知墳墓有在該國有土地上等語（見偵字第九二００號卷第二三八頁，偵字第八三六二號卷第一二一頁，上訴字卷第一九、一五二、二一三頁），此有利之辯解事項，為何不足採，原判決未說明其理由，有判決理由欠備之違法。㈣、公訴意旨係起訴上訴人等占用系爭七二六之三地號土地面積共二萬八千一百二十二平方公尺，依上訴人等所辯其等僅向黃奢轉租０．八二四二公頃土地，則其他未租用部分，上訴人等如有在其上為開墾設置墓地行為，即難謂無山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行。究竟實情為何，原審未予詳查究明，即於判決理由欄㈢遽認上訴人等就系爭國有地均有正當合法使用權限，不成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，顯有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄四、㈠、㈡、五、不另為無罪及免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十 日
Ｋ