最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五六三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○
丙 ○丁○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一０二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四六四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係前彰化縣竹塘鄉（下稱竹塘鄉）鄉長，任期自民國七十九年三月一日起至八十七年二月二十八日止，其對於竹塘鄉公所所發包之工程有監督之責；被告乙○○則係竹塘鄉前總務，負責承辦竹塘鄉公所工程發包業務，均係依據法令從事公務之人員。另被告丙○係元佑營造有限公司（下稱元佑公司，登記負責人為丙○之妻詹美華）之實際負責人，被告丁○○則為被告丙○之女，負責元佑公司之業務。緣甲○○與乙○○二人自八十五年十月間起，負責發包竹塘鄉公所辦理如原判決附表（下稱附表）編號一至三所示之工程時，明知：㈠附表編號一工程（下稱編號一工程）：本件工程，甲○○核定之底價為新台幣（下同）一千三百十七萬元，嗣於八十五年十月八日開標，由彰昌營造有限公司（下稱彰昌公司）以一千二百四十五萬元得標，並於八十五年十月二十四日開工，至八十六年五月十二日完工。期間彰昌公司以原價私下轉包予元佑公司承作，並收取五十一萬元之報酬，有關本工程施作、驗收及請款則悉由元佑公司與竹塘鄉公所接洽，彰昌公司則提供必要的文件、印信予以協助，已有違反營造業管理規則第二十二條第一項承包商不得轉包規定之情事；㈡附表編號二工程（下稱編號二工程）：本件工程，甲○○核定底價為二百十五萬元，開標日期係八十六年六月二十八日，由茂德土木包工業以二百十四萬八千元得標，茂德土木包工業負責人陳德祥旋即以原價轉予元佑公司承作。並於八十六年六月三十日開工，八十六年十月二十九日完工，亦有違反營造業管理規則上開規定之情事；㈢附表編號三工程（下稱編號三工程）：本件工程，甲○○核定之底價為一百五十二萬六千九百四十元，於八十六年十二月八日開標，參與競標之廠商有元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業三家廠商，並由元佑公司以一百五十一萬元得標，於八十六年十二月十五日開工，至八十七年一月十二日完工，且本工程簽約時，是由尚品土木包工業出任本工程之保證人，且於完工後之保固切結書，亦由尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任保證人，顯有圍標情事。竟未分別依照營造業管理規則第二十四條規定，報請營造業主管機關依規定懲處；或將圍標部分移送行政院公平交易委員會處理，並依營造業管理規則第四十一條之規定，報請營造業主管機關依法懲處。詎甲○○、乙○○反而為與時任竹塘鄉鄉民代表之被告丙○交好，竟與丙○商議，由其等給予元佑公司便利，由具有共同違背職務行為行賄故意之犯意聯絡之丙○、丁○○，先後於八十六年四月二十三日、八十六年十二月七日、八十七年二月間，連續交付以佣金為名之賄款十二萬元、四十三萬元及三十一萬元，共計八十六萬元現金予具有違背職務收賄故意概括犯意之甲○○；及於八十六年七月五日交付二萬元現金之賄款予乙○○，因認甲○○、乙○○二人涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌，丙○、丁○○二人涉有同法第十一條第一項之違背職務行賄罪等語，經審理後，認為不能證明被告甲○○、乙○○、丙○、丁○○四人（下稱被告四人）犯罪，因而維持第一審諭知被告四人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按承包工程之承包商向主管或監督該工程之公務員行求、交付賄賂，其時間未必在該工程開標前或完工前。此為眾所周知之事實。原判決理由認被告丙○、丁○○父女二人倘因編號二工程之轉包事實，欲向被告甲○○、乙○○行求、交付賄賂，其期間應在該工程開工後，完工前；倘因編號三工程之圍標事實，欲向被告甲○○行求、交付賄賂，其時間應在該工程圍標前，始較符合常理常情等語一節（原判決書第十四頁第一行起理由欄記載），其論斷並未敘明其依據，且違反經驗法則，自不無可議。又原判決理由既認被告丁○○對於元佑公司內帳帳冊內關於甲○○佣金「120，000」、「 歐佣金20，000」「鄉長430，000」「鄉長310，000」等佣金記載之實際意義，辯稱：係伊巧立名目侵吞元佑公司之工程款，該帳冊記載後並無任何目的云云之辯詞，有悖於常情，無足憑採等語（原判決書第十五頁第十二行起理由欄記載），則何以丁○○會指示該公司會計於該公司內帳帳冊為該記載？該等記載所支出之錢款究係流向何處？此攸關被告四人是否有被訴上揭犯行之事實，原審未進一步調查相關證據，予以釐清，遽為判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十一 日
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