最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五八六號上 訴 人 丙○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○巷○號2樓（在押）甲○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號（在押）乙○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○號（在押）上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一三、一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定，上訴人丙○○與少年林鈺○（民國000年0月000日生，真實姓名詳卷）、林聖○（000年0月000日生，真實姓名詳卷）、上訴人甲○○、張譚勇（業經判處加重強盜罪刑確定在案）、上訴人乙○○，均基於意圖為自己不法所有之犯意，其中丙○○、甲○○基於常業之犯意聯絡，而乙○○則基於強盜之概括犯意，先由甲○○、乙○○二人共同，或二人夥同少年林鈺○，或夥同張譚勇及不詳姓名之少年，於原判決附表（下稱附表 ）編號 1 至 3 所示時、地，分乘張譚勇所有車牌號碼 000－000號機車，或甲○○所有車牌號碼 000－000號機車，以分持甲○○所有之客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之西瓜刀及開山刀各一支，抵住店員，或喝令店員至店內儲藏室或廁所，控制其行動，共同以強暴、脅迫致使渠等不能抗拒之方式，或強取店內財物，或使店員楊勝宏交付財物（強盜之時間、地點、行為人、犯罪方法及所得財物，均詳如附表編號 1 至 3 所示），得手後，並將強盜所得財物朋分花用。又自附表編號 4所示時間起，由丙○○夥同甲○○、少年林鈺○及林聖○；或丙○○夥同甲○○及少年林聖○；或丙○○夥同甲○○及少年林鈺○；或甲○○夥同少年林鈺○、林聖○等人，口戴黑色口罩、手戴手套（未扣案）及頭戴機車安全帽為掩飾，自九十四年十二月十三日凌晨四十分許，至九十五年一月四日凌晨四時二十五分許止，分別於如附表編號 4至18號所示之時、地，分持丙○○所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之類似小武士刀一支及上開甲○○所有之西瓜刀、開山刀各一支，進入彩券行或超級商店內，或持刀抵住店員脖子，或喝令店員進入店內後方或店內櫃檯、倉庫、廁所，控制渠等行動，共同以強暴、脅迫至使渠等不能抗拒之方式，強取現場或店員所有財物，或使店員交付所有財物，得手後，旋將之置於丙○○所有之黑色背包內，隨即騎乘上開機車逃離現場，並將強盜所得財物，交由丙○○負責朋分，其中丙○○、甲○○並賴為生活之資，以之為常業等情。因而撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○部分之判決，改判仍論處丙○○、甲○○共同犯常業強盜罪刑；論處乙○○共同連續成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決引為事實一部之附表編號18記載，上訴人甲○○、丙○○與少年林聖○、林鈺○於九十五年一月四日凌晨，共同持開山刀、西瓜刀、小武士刀進入「開喜超商」，持刀架住店員曾冠誌頸部至使不能抗拒，而強行取走該超商收銀機及抽屜內之財物，共新台幣（下同）八萬六千元云云，該等財物應屬開喜超商所有，乃其理由卻說明附表編號18強盜所得財物，係分屬被害人開喜超商及店員曾冠誌所有，並論以想像競合犯（見原判決第二十四頁、第二十五頁附表編號18、第十二頁、第十三頁，理由第貳欄第五段第㈢點），事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。㈡第一審檢察官起訴書記載，①附表編號
1 「公益彩券行」之強盜犯行，係上訴人甲○○、乙○○與「張譚勇」共同所為，強盜所得為現金「四千元」（見起訴書附表編號11第1件）；乃原判決於附表編號1備註欄認定該次強盜犯行係僅由上訴人甲○○、乙○○二人所為（理由第貳欄第五段第㈢點亦為相同之說明），且強盜所得財物僅「一千元」。②起訴書就附表編號 3「富昌彩券行」之強盜犯行，記載所得財物為「現金四千元」（見起訴書附表編號10），原判決認定為「現金五千元及楊勝宏所有現金卡、信用卡」。③起訴書就附表編號 4「月亮超商」之強盜犯行，記載所得財物為「現金幾百元」（見起訴書附表編號12第 2件），原判決認定為「現金二萬七千元及峰牌香菸三條半、七星牌香菸二條及保險套二盒」。④起訴書就附表編號5 「太陽超商」之強盜犯行，記載所得財物為「現金不到二千元」（見起訴書附表編號14），原判決認定為「電話預付卡、遊戲點數卡、峰牌香菸六條及現金六千元」。⑤起訴書就附表編號
6 「中日超商」之強盜犯行，認係上訴人甲○○、丙○○、與少年林聖○、「林鈺○」共同所為，（見起訴書附表編號 2）；乃原判決認定該次強盜犯行係僅由上訴人甲○○、丙○○、與少年林聖○三人所為。⑥起訴書就附表編號 8「新鎮超商」之強盜犯行，記載所得財物除現金外，尚有「酒」（見起訴書附表編號15），原判決認定僅有現金。⑦起訴書就附表編號10「太陽超商」之強盜犯行，記載所得財物為「現金數目不詳」（見起訴書附表編號 5），原判決認定為「現金一萬元、峰牌香菸十條及艾國光所有手機一具」。⑧起訴書就附表編號12「凱富超商」之強盜犯行，就所得財物中馬諦士洋酒記載為「一瓶」（見起訴書附表編號 9），原判決認定為「九瓶」。⑼起訴書就附表編號14「公益彩券行」之強盜犯行，記載所得財物為「現金幾百元」（見起訴書附表編號11第 2件），原判決認定為「現金三千一百元」。原判決就上開所認定之行為人數與強盜所得財物，與起訴書不符部分，並未詳予列載，且未敘明如何認定起訴書所指之「行為人數與所得財物」係出於誤載之理由，逕於事實欄泛稱「起訴書附表誤載部分，均更正如本判決書附表所示」（見原判決第三頁第十二行、第十三行），洵有理由不備之違法。㈢按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性或習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又刑法第九十條第一項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本件原判決事實及理由載述：上訴人丙○○與甲○○，基於強盜之常業犯意聯絡，結夥三人以上，持用小武士刀、西瓜刀、開山刀等兇器，進入彩券行或超級商店內，或持刀抵住店員脖子，或喝令店員進入店內後方或店內櫃檯、倉庫、廁所，控制渠等行動，共同以強暴、脅迫至使渠等不能抗拒之方式，強取現場或店員所有財物，或使店員交付所有財物。其中丙○○自九十四年十二月十三日起自九十五年一月四日止，計犯案十三件；甲○○自九十四年十一月底起至九十五年一月四日止，計犯案十八件，平均各約不到二日或二日即犯強盜案一件。其行為時間綿密，強盜次數及受害人數眾多，強盜所得財物非少等情（見原判決理由第九頁第十二行至第二十行，及附表所示）。如果無訛，上訴人丙○○及甲○○之犯行，是否已成為生活上之慣行？有無犯罪習慣？應否依上開規定宣告強制工作，即有深入探求之餘地。且渠等既係賴強盜維生，似亦欠缺正確之謀生觀念，如無法有效控制其行為，日後對於社會之安定，是否不具破壞性、危險性？對其未來之行為有無期待性？尤非無疑，此與判斷渠等應否宣付保安處分攸關，自應妥適斟酌，詳加說明，始為適法。原判決對此未能細心勾稽，於理由內詳為說明，充分論述，遽行判決，併有判決理由不備之違背法令。㈣證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引共同正犯丙○○、乙○○、張譚勇於偵查中之證詞，及少年共犯林聖○、林鈺○於原審之證言，資為不利於上訴人等之認定（見原判決第六頁至第八頁，理由第貳欄第一段第㈠、㈡點）。但據原判決認定，上開證人為本件上訴人等強盜罪行之共同正犯，則渠等以證人身分所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審檢察官以證人身分於九十五年年一月十八日訊問丙○○，於同年一月二十四日訊問乙○○、張譚勇，及原審審判長於九十六年三月九日訊問證人林鈺○、林聖○，均未踐行上開告知義務，有前揭訊問筆錄、審判筆錄（見少連偵字第一三號卷第一０一頁至第一０五頁、第一一六頁至第一一八頁，原審卷第一０一頁、第一０六頁）可稽。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由第十六頁第七行記載，「扣案之『深』藍色安全帽（第一審判決誤載為『淺』藍色）一頂，係被告丙○○所有供其與被告甲○○共同犯罪所用之物，…，宣告沒收之」等語，惟於事實欄仍記載為「查扣丙○○所有『淺』藍色安全帽一頂」（見原判決第四頁第一行），似屬誤繕。案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 六 日
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