最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五九二號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊達雄律師上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○被 告 丁○○
戊○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二七一九、二四一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○三人均係高雄縣政府警察局林園分局警備隊警員，為依據法令從事公務之人員，被告丁○○（綽號「宗仔」）係甲○○之堂外甥。甲○○、乙○○、丙○○三人於民國九十二年七月七日，負責林園分局警備隊當日中午十二時起至下午六時止之查緝毒品、竊盜及仿冒勤務，各自向該警備隊領用槍彈使用，且身著便服，由乙○○駕駛其所有VX－四二０一號自用小客車，搭載黃、林出外值勤。而丁○○因被告戊○○（綽號「阿華」）與其皆從事販賣第一級毒品海洛因生意，認有機可乘，乃意圖為自己不法所有，欲以提供情資予甲○○，供黃某加以取締，再藉機到場斡旋，向戊○○邀功之方式，詐騙其金錢，丁○○即於是日下午一時三十八分三十八秒，撥打電話予戊○○，佯稱欲購買海洛因，欲探知其所在地點，同日下午五時三十五分許，戊○○撥回電，丁○○於交談中得知戊○○正欲從高雄市小港區紅毛港返回大林蒲住處，乃於同日下午五時三十七分許及六時三十一分許打電話通知甲○○，告以戊○○持有毒品之情及其行蹤，甲○○即帶同乙○○、丙○○駕駛乙○○所有上開小客車，前往高雄市小港區紅毛港台電大林場燃煤輸送帶下方，自後阻擋戊○○所駕駛搭載其妻吳水春之VP－六八一三號自用小客車，再下車出示警察證件，掏出槍枝控制現場，當場逮捕戊○○夫婦，將二人銬上手銬，押至乙○○所有小客車上，並輪流搜索戊○○座車及吳水春之手提包，分別在戊○○身上搜出其所有電話簿一本，及在吳水春手提包內之菸盒中搜出戊○○所有以夾鏈袋包裝疑似海洛因粉末一包（重量約二錢），予以扣押，甲○○並打電話通知丁○○其已順利攔檢、逮捕戊○○夫婦，丁○○再於同日晚間七時四十八分許，撥打電話予戊○○，假意詢問發生何事，並表示欲前往現場關心之意，緊接於同日晚上七時五十五分許撥打電話予甲○○，告知其欲赴現場充當調解人，旋駕駛九０二二－FB自用小客車前往現場，其間甲○○見查獲現場圍觀民眾聚集，認有不妥，乃由乙○○駕車搭載甲○○、丙○○，將戊○○夫婦載離現場，甲○○並在途中詢問戊○○先前係與何人通話，要求此人跟隨在後，戊○○乃於同日晚上八時十三分許撥打電話予丁○○，請其駕車跟隨在後，俟二車抵達同市小港區中油大林廠大門口前附近停車場時，丁○○即出面充當調解人，斡旋於甲○○與戊○○之間，一方面利用與甲○○之親戚關係，請求甲○○等三名警員做面子給他，釋放戊○○夫婦，一方面假藉三名警員名義，向戊○○訛稱若同意支付新台幣（下同）十萬元，即可獲釋，戊○○因吳水春有孕在身，情急之下亦予應允。甲○○等三名警員則與丁○○基於縱放人犯之犯意聯絡，違背職務為戊○○夫婦解開手銬，縱放依法逮捕之戊○○夫婦，甲○○等三名警員並先行離去，丁○○則駕車搭載戊○○夫婦返回紅毛港台電大林場燃煤輸送帶下方取車。同日晚間十二時許，甲○○等三名警員返回林園分局警備隊後，明知當日攔檢戊○○所駕駛小客車，曾扣押疑似海洛因粉末一包及電話簿一本，竟為隱匿關係他人刑事被告案件之證據，及掩飾渠等上開縱放人犯犯行，乃假借職務上機會，基於共同犯意聯絡，未將職務上所持有扣押之電話簿一本及疑似海洛因粉末一包交回林園分局警備隊依法處理，而予以隱匿不報，並基於公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○○在渠等職務上所掌「員警工作紀錄簿」之公文書上，填載「於海汕路攔查六八一三自小客，未發現不法情事」之不實事項，再由甲○○、乙○○、丙○○三人一同在其上簽名，足以生損害於高雄縣政府警察局林園分局警備隊對犯罪查緝之正確性。又丁○○事後向戊○○訛稱已先行代墊十萬元予三名警員，向戊○○索取該筆款項，致戊○○陷於錯誤，分別於同日晚上間十一時三十分許，在同市小港區大林蒲之住處，及於翌（八）日晚間八時許，在同市小港區「安泰醫院」附近，各交付三萬元予丁○○，戊○○旋察覺疑似遭丁○○設計陷害，即未再支付餘款。嗣因戊○○、丁○○、甲○○分別涉嫌販賣毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官對其等所使用行動電話門號核發監聽票執行通訊監察，始查知等情。因而撤銷第一審關於甲○○公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪及乙○○、丙○○部分科刑之判決，改判依牽連犯從一重皆論處甲○○、乙○○、丙○○共同犯公務員縱放人犯罪刑，另以第一審判決依牽連犯從一重論處丁○○與公務員共同縱放人犯罪刑，及就戊○○被訴對於違背職務之行為交付賄賂罪嫌，認不能證明，而為戊○○無罪諭知，均無不合，予以維持，駁回檢察官及丁○○該部分之上訴。
固均非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內就原審共同被告戊○○於法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱海調處高雄站）之審判外陳述，關於其在高雄市小港區中油大林廠大門口前附近之停車場，有無向丁○○表示同意支付十萬元予警員乙節，與渠嗣於原審審理中之陳述明顯不符，審酌戊○○因本案經檢察官以涉犯貪污治罪條例第十一條第三項之違背職務交付賄賂罪嫌而提起公訴，渠於第一審及原審審理中之陳述難免「避重就輕」，乃認渠於海調處高雄站關於有無向丁○○表示同意支付十萬元予警員部分之審判外陳述，較具有可信之特別情況，且為證明甲○○、乙○○、丙○○三人犯罪事實存否所必要，依上開規定，應有證據能力（見原判決第六頁）。則原判決係以戊○○因被訴涉犯違背職務行賄罪嫌，為避重就輕，故認渠前於海調處高雄站之審判外供述，較具有可信之特別情況，似已就其證據之證明力而為判斷，要與上開傳聞例外規定所謂「具有可信之特別情況」，係屬「證據能力」之要件不符。且原判決對於戊○○該審判外陳述如何係證明甲○○、乙○○及丙○○犯罪事實存否所必要乙節，亦未說明其理由，尚嫌理由不備。㈡、原判決理由係以甲○○、乙○○與丙○○均供稱不知丁○○假借渠等名義向戊○○夫婦要錢等語；丁○○於第一審審理時亦供稱伊係趁機向戊○○揩油，拿到的錢都自己花掉，沒有拿給警察等語。參以丁○○在場調解時，係分別與戊○○及甲○○單獨談話，戊○○、甲○○二人未直接商談釋放條件，均係透過丁○○傳話，而丁○○設局陷害戊○○，本即圖謀不軌，心懷鬼胎，其向戊○○所傳達之內容，是否確係出於甲○○之意思，尚有可疑。衡之丁○○、甲○○二人有親戚關係，甲○○、乙○○、丙○○三人因丁○○之到場關說，乃釋放戊○○夫婦，亦有可能只是「賣面子」給丁○○，未必會向戊○○夫婦索取對價。因認丁○○、戊○○二人私下談妥由戊○○支付十萬元予警員，作為釋放戊○○夫婦之條件，及戊○○在獲釋後支付六萬元予丁○○等事實，尚不足以證明甲○○、乙○○與丙○○亦知悉丁○○之所作所為，且與之就期約及收受賄賂乙節有何犯意聯絡及行為分擔，因而認甲○○、乙○○、丙○○及丁○○被訴涉犯違背職務收受賄賂罪嫌及戊○○被訴關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌，均犯罪不能證明，因此與甲○○、乙○○、丙○○及丁○○論罪部分，檢察官係依裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知，另就戊○○部分則維持第一審所為無罪判決，而為對渠等有利之認定。然依原判決認定之事實，甲○○、乙○○與丙○○三人於案發當日下午，經丁○○告知戊○○夫婦行蹤，嗣在高雄市小港區紅毛港台電大林場燃煤輸送帶下方，攔檢戊○○夫婦座車，並當場扣得疑似海洛因乙包及電話簿乙本後，甲○○隨即將渠等已順利攔檢、逮捕戊○○夫婦之事告知丁○○，稍後丁○○於打電話予戊○○表示欲到場關心後，復電甲○○告以將赴現場充當調人，而甲○○、乙○○與丙○○於駕車搭載戊○○夫婦離開現場，前往同市小港區中油大林廠門口前停車場時，甲○○並囑戊○○電告丁○○駕車尾隨。而車抵該停車場後，則由丁○○斡旋於甲○○與戊○○間，使陳某得以假藉甲○○等三名警員名義，向戊○○聲稱若同意支付十萬元，即可獲釋，嗣於戊○○同意後，渠夫婦二人果獲釋放等情。則本案倘僅係丁○○個人為圖向戊○○詐財，甲○○、乙○○、丙○○三人與丁○○若非事先有所策劃，而有共同犯意聯絡，則甲○○於攔檢查獲戊○○夫婦後，何以尚需將渠等已順利攔檢、查獲之情，電告丁○○？甚且於渠等駕車搭載戊○○夫婦前往中油大林廠門口前停車場途中，尚囑戊○○電告丁○○尾隨其後？而戊○○夫婦乃渠等依法逮捕之犯罪嫌疑人，於尚未帶返警局為詢問之前，何以竟放任無關之丁○○涉入其間，使與戊○○私下交談，以斡旋釋放之事？尤大悖警方辦案常規。徵諸吳水春案發後因生產在即，急需用錢，而於九十二年十月三日至高雄縣政府警察局林園分局警備隊找甲○○，甲○○在該警備隊辦公室外對吳水春聲稱「當時我們若不要放你們，你們兩個，妳跟『阿華（指戊○○）』都進去了，妳今天竟然又找到這個單位來，要找我們的人，人家檢方、法庭都沒辦你們，算給你們生路，讓你們『花錢消災』，妳竟然又找到這個單位來。」又稱「像這種事情，講難聽一點，一個願打，一個願挨，妳竟然還找來這裡，……你們那一個（指戊○○）進去，是別的單位弄的，我們這個單位弄到時，你們也是因為『宗仔（指丁○○）』和你們有認識，最後放了你們，大家歡喜甘願的，亦是你們自己歡喜的，還是我們要求你們的？」等語，及海調處高雄站執行通訊監察取得甲○○與丁○○間之電話錄音，其譯文內容顯示①甲○○於九十二年十月三日下午經吳水春前往林園分局警備隊找伊後，旋於同日下午六時三十五分，撥打電話予丁○○，要陳某立即前往高雄縣○○鄉○○路○○號商談。②丁○○於同日晚間八時二十三分，撥打予甲○○，表示撥打吳水春所留之電話號碼均無法接通。③丁○○於同年月六日下午五時四十七分，撥打予甲○○，表示已找到吳水春，並將甲○○之意思轉告吳女，吳水春說她要剖腹產，需要費用三、四萬元，所以不太夠等語。④甲○○於同年月十四日晚間十一時四十七分，撥打予丁○○，詢問陳某與吳水春聯絡之結果，丁○○表示吳水春欲拿回三萬五千元等語，甲○○則囑咐丁○○自行與吳水春商量，勿提及甲○○等三人等語（見二二七一九號偵卷第五、六頁、第十五至二十頁）。似徵甲○○對於戊○○夫婦經渠與乙○○、丙○○查獲，所以獲得釋放，係付出相當對價乙節，非無所悉，且渠於吳水春因生產在即，急需用錢，前往找其索還金錢後，隨即打電話約見丁○○，倘陳某以居間斡旋為由，背著甲○○、乙○○及丙○○向戊○○詐騙金錢，則甲○○已自吳水春處獲知其情，何以在電話中未因之質問，並怪罪於陳某，反急於要陳某聯絡吳女，轉告其意思，並要丁○○自行與吳女商量，但勿提及渠與乙○○、丙○○三人。凡此，俱與常情有悖，而為不利於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○之證據，即原判決理由對上開對話及電話監聽錄音內容亦確認無誤，然就其過程、內容則未予勾稽詳酌，而以上開情由，以及甲○○與吳水春之對話、與丁○○之上開電話監聽錄音內容尚不足以認定甲○○、乙○○、丙○○三人有與戊○○期約、收受賄賂行為，遽為有利於甲○○等人有利之認定，亦嫌速斷，其關於證據取捨自由判斷職權之行使，要與經驗及論理法則不符，自屬採證違法。㈢、原判決事實認定甲○○、乙○○、丙○○明知渠等攔檢戊○○所駕駛自小客車時，曾扣押戊○○所有疑似海洛因之粉末一包及電話簿一本，為隱匿關係他人刑事被告案件之證據，及掩飾渠等與丁○○共同縱放人犯之犯行，竟假借職務上之機會，基於犯意聯絡，未將該職務上所持有之電話簿一本及疑似海洛因之粉末一包交回林園分局警備隊依法處理，而予以隱匿不報等情。然原判決於理由內對於甲○○、乙○○及丙○○所扣押隱匿之電話簿，如何係關係他人刑事被告案件之證據乙節，並未說明所憑認定之依據，已嫌理由不備。且該電話簿並未扣案，而其所載內容為何？攸關此部分犯罪構成事實之認定，自於甲○○、乙○○及丙○○之利益非無重要關係，而有進一步詳查必要。依戊○○於第一審審理時結稱該電話簿嗣已經丁○○將之返還，現放在屏東戒治所等語（見一審卷第七十四頁），該電話簿似仍在黃某持有中，原審法院未命其提出，以供審認，其證據調查職責仍嫌未盡。至該包海洛因，原判決事實既認係關係戊○○、吳水春二人刑事被告案件之證據，且經甲○○、乙○○及丙○○三人依法予以扣押，並未交予高雄縣政府警察局林園分局警備隊處理，則渠等除有隱匿關係他人刑事被告案件之證據外，倘渠等主觀上同時亦具有不法所有意圖，自仍無礙於貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員侵占非公用私有財物罪責之成立，二者並無不能併存情事。原判決認第一審就該部分論處甲○○、乙○○、丙○○公務員侵占非公用私有財物罪刑之判決，為有未合，而予撤銷改判，然其理由就甲○○、乙○○與丙○○將該包海洛因扣押後，迄未將之交回所屬單位處理，並未說明何以尚不足以認定渠等主觀上有不法所有意圖之理由，徒以渠等意在隱匿關係他人刑事被告案件之證據，乃認不成立上開公務員侵占罪責，亦有判決理由不備之違誤。㈣、原判決事實認定甲○○、乙○○、丙○○於攔檢戊○○、吳水春之座車，經實施搜索發現疑似海洛因乙包及電話簿乙本，而予扣押等情。然戊○○於海調處高雄站調查時先供稱該包海洛因約兩錢，係從伊身上拿出來，嗣改稱該包海洛因係從伊座車上搜出等語，渠於偵查中又稱該包海洛因係在伊身上搜到，而於第一審準備程序則稱該包海洛因係置於煙盒內，煙盒放在伊太太皮包裏，迨原審更審前審理時則稱之前被查獲，伊太太皮包內並沒有毒品，該包毒品係藏在家中，伊不知道，（九十三年）六月初伊整理房間時才找到等語（見他字第四一一八號影卷第四十二頁、第四十六頁背面、二二七一九號偵卷第一八六頁、原審上訴卷㈢第一七八頁）。是渠就該包海洛因係在何處經查獲乙節，非祇先後供述不一，甚且於原審更審前審理時更否認有攜帶海洛因經甲○○、乙○○、丙○○查獲情事，則所供是否屬實，非無可疑。原判決對戊○○上開於原審所為有利之供述，未併加詳酌論斷，說明不採之理由，同嫌理由不備。以上，或係檢察官及甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○、乙○○、丙○○均牽連犯公務員登載不實罪、丁○○牽連犯詐欺取財罪及關於渠等不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又刑法已於九十四年二月二日經修正公布，將牽連犯之規定予以刪除，並於九十五年七月一日起施行，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十 日
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