最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三七七五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強制性交殺人等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四０四四、四二八二、四六０四、四七五一、四八九
八、五五三０號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○在屏東縣某電腦網路店內上網，於某網路「聊天室」結識台南、屏東二位不詳姓名女性網友，因該女網友應允上訴人邀約外出後，先後爽約，上訴人認遭玩弄，竟萌報復之心，基於強盜而強制性交、強制猥褻、殺人、強制性交而故意殺被害人等概括犯意，在高雄市、屏東縣等不詳店名之電腦網路店內，以同一方式進入該「聊天室」聊天後，為下列犯行：
㈠、於民國九十一年六月二十七日凌晨二時許，約出附表編號１未滿十八歲之女網友胡女（真實姓名、年籍詳卷）在屏東縣內埔鄉公所見面，上訴人駕駛其父所有，後門設有兒童安全鎖，且呈上鎖狀態之○○─○○○○號白色自用小客車赴約，胡女亦邀同未滿十八歲之友人A1女子（000年00月出生、姓名及年籍詳卷）同行，上訴人載得胡女、A1二人，於同日凌晨四時許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○○道路停車，利用胡女等二人在車內車後門已上鎖，無法逃離，且時值深夜無外援可求之際，意圖為自己不法所有之強盜財物及強姦之犯意，先動手強行撫摸A1之胸部及下體，胡女出面勸阻，上訴人即動手毆打胡女，並恐嚇胡女要其坐好，否則要將渠等二人殺了云云，A1及胡女均不能抗拒，任令上訴人繼續撫摸A1之胸部及下體，旋即喝令A1脫下褲子，上訴人即以其性器官插入A1陰道強制性交得逞；又於A1及胡女不能抗拒下，先後取走A1所有之新台幣（下同）五百元、行動電話一支、鑰匙三支，胡女所有之行動電話一支、鑰匙一支，得手後將A1及胡女趕下車後駕車逃逸。
㈡、於九十一年七月七日晚間約出女網友簡○○（七十六年七月出生、姓名及年籍詳卷）在屏東縣○○鄉○○○○路店」見面，上訴人亦駕駛前開小客車前往赴約，簡○○邀同其姐簡△△（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）及女性友人曾○○（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）（以上三人均係未滿十八歲之少年）同行。上訴人於載得該三人後開車行經屏東市○○路○○路店時，藉口要去拿毒品，不能全部去云云，叫簡△△、曾○○下車等候，單獨載走簡○○，九十一年七月八日凌晨零時許行經屏東縣○○鄉○○村○○路旁停車後，坐上簡○○之腿上，強行掀起簡○○上衣撫摸胸部，予以強制猥褻得逞（所犯強制猥褻部分，經判刑確定）。上訴人並延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，在簡○○身處車內，無法離去，求救無門之情境下，動手毆打簡○○，強拉其頭髮，使簡○○心生畏懼不能抗拒，而強行取走其行動電話（NOKIA 牌、三三一０型、門號000000000行動電話一支，SIM 卡已於警詢中領回）。得手後將簡○○趕下車，再開車返回上開○○路網路店，向簡△△、曾○○表示要載渠等去找簡○○，簡△△與曾○○不疑有他，隨即上車，行經屏東縣萬丹鄉社皮加油站時，上訴人復以要去的地方人很多，不能二個人都一起去，而支開曾○○，單獨載簡△△離去，於九十一年七月八日凌晨近一時許行經屏東縣○○國中產業道路停車後，上訴人復延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用簡△△人單勢孤，求助無門，施加暴力，至簡△△不能抗拒，而強取簡△△所有之行動電話（傳情牌、T三八A型、0000000000號行動電話一支，事後已於警詢中領回）。得手後將簡△△趕下車，並返回上開加油站搭載曾○○，告以要去找簡○○、簡△△姐妹，曾○○不知有詐而上車，於九十一年七月八日凌晨近一時許在屏東縣○○鄉○○村○○○道路旁停車，上訴人延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用曾○○講完電話，且無可對外求救，施以暴力，至曾○○陷於不能抗拒，而強行取走行動電話（阿爾卡特牌、OT三０三型）一支。得手後亦將曾○○趕下車，而駕車逃逸。
㈢、九十一年七月八日晚間某時，約出成年女網友鄭○○（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）在高雄市○○區○○路與建興路口見面，上訴人駕駛前開小客車抵達約定地點後，承前揭意圖為自己不法所有之強盜犯意，對鄭○○佯稱要去屏東看百萬汽車大展等語，誘使鄭○○上車，於九十一年七月九日凌晨一時許，行經屏東縣萬丹鄉萬大橋下堤防路涵洞內時，利用車內僅有鄭○○人單勢薄，先以身體撲向鄭○○，再施以腕力壓制至使其不能抗拒，而強取鄭○○所有手提袋一只（內有現金一千七百元、郵局提款卡、萬泰銀行現金卡、身分證、駕照各一張、行動電話一支）。得手後令鄭○○下車。因鄭○○告以需要行動電話與友人聯絡，上訴人遂將自簡△△、簡○○身上強盜取得之行動電話、行動電話之SIM卡交給鄭○○後駕車離去。
㈣、九十一年七月十五日晚間十二時許，邀約未滿十八歲之女網友顏○○（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）在高雄市「錢櫃KTV 」見面，上訴人即駕駛租得之○○－○○○○號自小客車前往，顏○○邀約其未滿十八歲之女性友人A2（七十三年十一月出生、姓名及年籍詳卷）同行，抵達約定地點後，上訴人佯稱要載顏○○及A2去屏東玩，誘使顏○○及A2上車，於九十一年七月十六日凌晨零時三十分許行經高雄縣鳳山市○○路高雄縣消防局大樓附近偏僻道路上停車後，上訴人基於強制猥褻、強盜取財之犯意，違反A2之意願，突然伸手強行撫摸A2胸部及下體，以其力氣甚大，至使A2及顏○○均無法抗拒，繼續撫摸A2胸部及下體，予以強制猥褻得逞（強制猥褻部分，經判刑確定）。上訴人又延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，乘勢施展其強大之暴力，至顏○○及A2不能抗拒，表示要將身上財物交出，上訴人同意而收受顏○○及A2所有之行動電話各一支，得逞後將顏○○及A2載至高雄縣鳳山市○○路驅趕下車，隨即駕車逃逸。
㈤、九十一年七月十六日凌晨四時二十分許，邀約身著女裝之男性成年網友A3（000年出生，姓名、年籍詳卷，起訴書誤載為女子）至屏東市○○路○○○號「○○網咖」見面，上訴人亦駕駛前揭租得之○○－○○○○號自小客車赴約後，搭載A3外出聊天，於九十一年七月十六日凌晨四時五十分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○道路，上訴人復承前強制性交及強盜犯意，強拉A3頭髮，並將之推倒於乘客座後，將A3上衣往上拉，以身體強壓A3後，動手撫摸A3胸部下體，摸到A3之生殖器，得知A3係男性後，仍基於強制性交之犯意，欲強脫A3外褲，並恐嚇A3稱：「不准出聲，我的兄弟很多，在後面，我這樣照樣可以用」等語，因A3極力反抗，及向上訴人哀求：「不要這樣，我什麼都給你」等語。上訴人始罷手而未強制性交得逞，但仍延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，聲稱：「不碰你可以，把錢留下！」等語。脅迫A3，使A3心生恐懼不能抗拒，而任上訴人強取金項鍊、皮包及主動交出財物，計金項鍊一條、金戒指二只、現金三千元、萬泰銀行救急卡（現金卡）、第一銀行提款卡各一張、行動電話一支。上訴人取得上開財物後，復迫使A3告知提款卡、現金卡密碼，嗣因A3要求歸還行動電話，上訴人遂將其強盜顏○○之行動電話交給A3命其下車後駕車逃逸。
㈥、九十一年七月二十六日凌晨二時許，邀約女網友A4（000年00月出生，姓名及年籍詳卷）至高雄市○○路與民生路口之「7-11統一超商」見面，上訴人駕駛其父所有○○─○○○○號自小客車赴約，見面後即以載A4出遊跳舞為由誘使A4上車，同日凌晨三時許，行經高雄縣鳳山市○○國小側門旁空地停車後，復承上開強制性交之概括犯意，以手強抓A4雙手，聲稱「要跟A4上床」，並動手強脫A4上衣、內褲，致A4無法抗拒後，以手指撫摸A4之性器後進而插入，及以戴有保險套之性器進入A4口腔，迫使A4為其口交，而為強制性交得逞後，將A4載回上開超商，即駕車逃逸。嗣經警於九十一年七月二十七日下午循線通知上訴人到案接受調查時，在其所駕駛之前開自小客車駕駛座旁扣得上訴人所有裝保險套之空盒一個。
㈦、九十一年八月七日下午四時許，邀約未滿十四歲之女網友A5（000年00月出生，姓名及年籍詳卷），在高雄縣鳳山市○○國中大門口前見面，上訴人駕駛前開○○─○○○○號自小客車赴約，A5邀同與其有親戚關係之已滿十四歲未滿十八歲之A6（000年0月出生，姓名及年籍詳卷）同行，上訴人抵達約定地點後，向A5、A6 佯稱要載渠等至屏東市「好樂迪KTV」唱歌，於同日下午四時二十分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○○路旁停車後，承上開強制性交之犯意，侵入後車座，動手強行撫摸A6之大腿及隔著衣服撫摸A6之胸部及下體，A5見狀除以言語勸阻外，並動手阻止上訴人撫摸A6，A5欲奪門逃出時，上訴人隨即以手抓住A5脖子，以身體壓住A5，並動手強行撫摸A5之胸部，A5、A6極力反抗，並向上訴人哀求「不要對我們這樣，我們幫你找另外一個女子」等語。上訴人即取出其所有放置於車內之膠帶，綑綁A5、A6手腳並封其等嘴巴後，先將A5抱到後行李箱並把車箱蓋蓋住，再回車上後座，欲強制性交而強行撫摸A6胸部，因A6堅拒，並告以「再摸我要咬舌自盡」等語，而前後掙扎抗拒約二十分鐘，上訴人始罷手，將A6抱到後行李箱並把車箱蓋上後駕車離去。上訴人上車後，因恐遭報案，即萌生殺害A5、A6之概括犯意，於附近養雞場，發現路旁遺有塑膠帆布、飼料袋等物品，便撿拾至車上，預備供殺害A5、A6綑綁所用，並於經過東港溪上游大排水溝時，決定將A5、A6以塑膠帆布、飼料袋綑綁後丟入河中使之溺斃，便將車開至某處，分別以先前拾得之大型塑膠帆布一只、飼料袋二只，及抽出取自路旁之長布條之棉製繩索及塑膠繩，自車後行李箱將A5、A6抱出，將A5雙手雙腳用塑膠繩綁住，並用一只飼料袋，將A5從腳套起來，再用塑膠繩將A6的手反綁，雙腳以繩索綁住後，復將A5、A6扶抱放置於車後行李箱內，將車箱蓋住，上訴人又再度開車至某處，再度停車，復將A5、A6自後行李箱抱出，上訴人得以預見人若全身（包括口鼻）被不透氣之物包裹覆蓋，恐致無法呼吸，而會發生致人於死之結果，竟仍基於殺害A5、A6之犯意，將A6放在塑膠帆布上，以塑膠帆布將A6全身包覆，再以繩索分別在A6之胸部、腿部綑綁，另用一只飼料袋，將A5頭套起來，復將A5、A6扶抱置於空間狹小、又不通風之車後行李箱內，並將車箱蓋上，之後再度開車約五至八分鐘，到達屏東縣萬丹鄉赤山嚴附近東港溪上游某橋上，惟A6已因被關在後行李箱內，空間狹小，口鼻又遭塑膠帆布包覆，雙手又被反綁，無法掙脫呼吸，致悶死於後行李箱內。上訴人不知A6已經死亡，仍承上開殺害A5、A6之犯意，欲將A5、A6丟入河中使之溺斃，而下車先後將A6、A5從後行李箱中抱出丟入溪流中後駕車離去。嗣因A5在水中自行掙脫繩索，游回岸上始免於難等情。
因而撤銷第一審關於連續強盜而強制性交、連續強制性交而故意殺害被害人部分之判決，改判論處其連續犯強盜罪而強制性交及犯強制性交罪而故意殺害被害人二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定、理由說明與所宣示之主文，互相適合，方為合法。否則即屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決理由貳、之第㈡項說明「上訴人所犯上開連續強盜而強制性交罪、強制性交（未遂）而故意殺害被害人罪及殺人未遂罪（被害人A5）間，犯意個別，行為亦殊，應分論併罰」（見原判決第四十六頁第十九至二十一行）。認上訴人成立前述三罪，應併合處罰。然其主文第二項卻僅改判諭知連續犯強盜罪而強制性交、犯強制性交罪而故意殺害被害人二罪刑，自有理由矛盾之違誤。又原判決理由（見第四十五頁第九至十四行）論述，上訴人所犯多次強制性交既遂、未遂罪與強制性交（未遂）而故意殺害被害人之犯行，應依連續犯規定論以一強制性交而故意殺被害人罪云云，但其主文欄卻論處上訴人「又犯強制性交罪而故意殺害被害人，處……」等詞，漏載「連續」二字，同屬矛盾。㈡、原判決理由貳、之說明上訴人同時同地殺害A5未致死，殺害A6致死部分，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，如果無訛，即應從一重處斷。然原判決卻將上訴人殺害A6致死部分，與對A6強制性交未遂部分結合，論以結合犯之罪刑（見原判決第四十八頁倒數第三至五行），又說明殺A5未致死部分，應另論以殺人未遂罪刑（見原判決第四十六頁第十九至二十一行），亦屬理由矛盾。究竟上訴人對A5、A6二人強制性交未遂、殺害A5未遂、殺害A6既遂，與上訴人其他強盜、強制性交等犯行間之關係如何？原判決未予釐清論明，亦有理由欠備之可議。㈢、刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，其中第二百二十二條第一項第二款關於加重強制性交罪之構成要件，已將「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，且其法定刑亦由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。上訴人所犯加重強制性交未遂（被害人A5）部分，應與犯強制性交（未遂）罪而故意殺害被害人之結合犯犯行，成立連續犯，而從重論以連續犯強制性交罪而故意殺害被害人一罪，因刑法第二百二十六條之一第一項結合犯之規定，九十四年二月二日修正公布之刑法，並無修正，自無新舊法比較適用之問題。原判決卻於理由貳、之第㈡項以刑法第二百二十二條第一項第二款修正之情形，說明經綜合比較結果，應適用修正前舊法處斷，亦有未合。㈣、被害人顏○○於第一審證陳，因上訴人對A2毛手毛腳，渠二人即告訴上訴人，要把身上東西都給他（指上訴人），要上訴人不要對A2毛手毛腳，上訴人允諾，渠二人即將財物交給上訴人。A2亦如此證述。如果無訛，能否謂上訴人對顏○○及A2二人，施以強暴、脅迫，至使不能抗拒而取二人財物，應論以強盜罪責，尚非無研求餘地。又A3於檢察官偵查中證稱，上訴人猥褻伊，伊因害怕才交付財物等情；簡△△亦證稱，伊去車上，上訴人問伊有無財物，伊拿出手機在手上，上訴人就拿去等語，均未明確指證上訴人有施強暴脅迫之行為，此部分是否符合強盜罪之構成要件，亦非無疑，均尚待究明釐清。原審未深入審究，自嫌調查未盡。本件係原審依職權逕送審判之案件，上訴人雖未提出上訴理由，但因原判決前開違誤係本院應依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十七 日
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