最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三七九四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林石猛律師
蔡坤展律師上 訴 人 乙○○
丙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第六八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：（即甲○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年），固非無見。
惟查：原判決事實欄係認定甲○○對於林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）六龜工作站管轄之六十九林班地無主管或監督職務，但與主管該林班地之巡山員乙○○基於共同圖利曾友明（業經原審判刑確定）之犯意聯絡，擅在屏東林管處核准曾友明申請砍伐區域外，為不實之指界及釘定較原核准砍伐區一‧一二公頃廣達三倍多之約四‧五八公頃之砍伐範圍，並指示乙○○在原定卡車路之東南方，另定一長約七三○公尺之卡車路及釘界木，甲○○復將內容不實之「每木調查手簿」、「實測圖草稿」交乙○○轉交沈政彥（業經原審判刑確定）使據以製作「每木調查表」及「測量圖」。理由中並以曾友明、甲○○、乙○○分別在法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）之陳述，據為憑以認定甲○○係與乙○○共同圖利曾友明之主要論證（見原判決第九頁第十四行至次頁倒數第二行）。而乙○○在調查站就其於民國八十三年五月九日在六十九林班內係依甲○○之指示釘○○○區○○○○○路等界木並打鋼印過程之陳述，原判決認係對共同圖利犯罪事實之自白，而依九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑（見原判決第二三頁末行至次頁首行、第二四頁第二四至二六行）。惟甲○○在調查站之詢問中，亦供稱：「……，到達現場後是有發現承租林班週圍有被人清理出一條道路，而曾友明即帶乙○○沿著清理出來的道路前進定界木及打印編號，而我則進入砍伐區內作每木調查工作，約一個多小時後我先離去，有關我做的每木調查資料是到藤枝乙○○家中交予乙○○，卡車路是我交代乙○○直接○○○區○○○○路較近，不需要經過六十八林班老百姓的梅園，較麻煩，且需要取得同意書，所以第二天乙○○是依我的指示釘卡車路界木」、「六十九林班盜伐事件，係曾友明為主謀，曾友明拜託我將有關資料填好，並依照契約書內容填寫符合砍伐之規定，砍伐區內有關貴重木（如樟木）均不必填寫，……」各等語（見偵查卷第一九四頁反面、第一九五頁）。如果無訛，甲○○就八十三年五月九日在六十九林班地內測量並界定曾友明申請砍伐之林木位置、範圍時，乙○○確未實際施測，即逕隨曾友明釘界木；及由其指示乙○○在原定卡車路之東南方，另定一長約七三○公尺之卡車路並釘界木；暨其所載之調查資料內容不實，曾友明係盜伐上開林班地內之林木等各情之陳述，似均與原判決認定之事實一致。則其就原判決所認定與乙○○共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖曾友明不法利益之犯罪事實，是否亦於調查站之詢問時即已坦承？而同應有上開自白減輕其刑規定之適用？原審俱未詳加調查審認，並於理由內為必要之論述，即遽論處甲○○上開罪刑，自有調查未盡、判決不載理由及不適用法則之違法。甲○○上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有發回更審之原因。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
駁回部分：（即乙○○、丙○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以乙○○擔任六十九林班地巡山員達二年之久，對於該林班地之大略位置及面積，均應知悉，而謂乙○○對所釘○○○區○○○○○路之位置、範圍，均與其所繪製之實測圖草稿不符，自屬明知。惟乙○○在原審第一次更審時已稱當時到職才半年，對此業務不是很熟悉；在原審此次更審時，亦稱該林班從來沒去過，要甲○○帶其去看實地地形，原判決未說明乙○○確實具有獨立執行此一相同業務之專業能力及經驗，即推斷乙○○必然知悉犯罪，有證據上理由矛盾之違法。上開林班地在八十一年三月前係甲○○負責，八十二年底才交接予乙○○，乙○○始真正從事該林班地巡山業務。原判決既以乙○○之年資多寡為判斷「知悉與否」之基礎，則就真正接任六十九林班地巡山員工作調派之時間點，非不得向屏東林管處六龜工作站函查，原審對此有利乙○○之證據未詳加調查，率行判決，自有調查未盡及理由欠備之可議。㈡、沈政彥在原審第一次更審中供稱，其交給乙○○之圖是承租位置，上面沒有顯示卡車路，亦未告知卡車路之長度，則單憑標示地點之位置圖，如何足以判斷乙○○對於「申請砍伐之區域係一‧一二公頃及卡車路原應經由六十八林班地私人梅園且僅得訂定一○○公尺」一節，具有「自始明知」之犯罪情節？原判決所憑之證據顯未與待證事實相符合，有證據上理由矛盾之違法。依沈政彥在調查站及原審此次更審中之供述，其繪製卡車路一○○公尺測量圖，係乙○○受託代理前往六十九林班地之後，其方依乙○○交付之實測草圖自行以比例尺方式計算，確非乙○○受託代理職務之前即已計算繪製完成，顯見沈政彥在原審第一次更審時供稱其有告知乙○○一○○公尺云云，係顛倒時空之陳述，自難作為論斷乙○○必然「知悉」盜伐犯罪之間接證據或補強證據，原判決仍予採信，同有證據上理由矛盾之違法。又卡車路一○○公尺之訂定，係沈政彥經由比例尺換算，非依經驗或肉眼所能判別，乙○○何來因六十九林班地巡山員二年之資歷，即具有計算卡車路之專業能力？原判決並未敘明。柯衖在原審證述林務局於七十九年至八十二年間並未對巡山員作養成教育或在職訓練，大約八十七年左右才開始有講習，則乙○○代理沈政彥職務時，接任六十九林班地巡山員之職務亦僅半年，是否已具相當之巡山員經驗？對林務局函示「至於擬新設及既有（舊）道路合計總長度以不超過集水面積乘以二十公尺為限」之專業知識是否已具備？事實顯然不明，更缺事證佐明。倘乙○○確實不具上開專業知識及計算卡車路長度之能力，且僅接任巡山員職務半年，未累積相當之巡山經驗，則圖利曾友明之犯意，自始並不存在，且無填製測量圖之權責，遑論與沈政彥間有犯意聯絡及行為分擔。原判決有調查未盡及理由不備之違法。㈢、「每木調查手簿」、「實測圖草稿」確為甲○○個人填製，在六十九林班現場時，乙○○並未實際施測，係依甲○○之指示及曾友明之帶領而釘○○○區○○○路之界木，且沈政彥交付之圖面僅係位置圖，並無標示任何數字，而不實之「每木調查手簿」純係甲○○負責，非乙○○負責。則乙○○臨時代理沈政彥職務之初，事前如何知悉曾友明、甲○○間有盜伐謀議？如何與渠等謀議分擔實行盜伐之部分犯行？原判決均無論述，判決理由顯屬不備。又甲○○在調查站坦承其所作之每木調查資料是到藤枝乙○○家中交予乙○○，曾友明亦稱是甲○○負責登記資料，似不能認渠等已就乙○○有共同製作不實之「每木調查手簿」為自白供認，原判決如何憑認乙○○知悉甲○○所交付之實測草圖及每木調查等資料之內容不實而為共犯？且依甲○○在調查站之筆錄，僅足證明乙○○釘卡車路界木係受曾友明指界及甲○○不實指示所為，不能認係乙○○與曾友明、甲○○事前同謀，而推由乙○○實行釘界木行為。曾友明申請釘界木時曾立切結書，表明：「願由其引領指界烙打界木，若有錯誤越伐或不實情事，願負一切責任」，乃有利乙○○之證據，乙○○相信曾友明所稱並無問題，何以不足採信？原判決並未說明，自有理由不備之違誤。且依沈政彥在調查站之陳述，可見其製作最後呈報屏東林管處之每木調查表、測量圖等資料，完全係其以「自己意思」自行增刪甲○○所製作之「每木調查手簿」、「實測草圖」部分內容及持比例尺測量所製作之結果，其亦未自白乙○○與其之共同登載不實公文書，顯見乙○○並無與沈政彥、甲○○、曾友明分擔實行犯罪行為，原判決遽認乙○○與沈政彥有犯意聯絡及行為分擔，亦有理由不備及不適用證據法則之違法。㈣、甲○○、曾友明在調查站非唯未供稱有與乙○○共同謀議，反指稱沈政彥及工作站主任黃現服等人對於○○區○○○路等均知情，原判決對此有利乙○○之事證竟割裂採用一部分為判決之基礎，對有利乙○○之部分恝置不論，理由自嫌欠備。而沈政彥在調查站陳稱曾友明多次找其協商，其有受課長林金全及丙○○壓力，嗣並研商讓乙○○一人承擔全部責任，由大家共同出資一百萬元（新台幣，下同）負責乙○○安家等語。則沈政彥登載不實之犯意，僅係基於其個人意思為之，乙○○絲毫未牽涉其中。而原判決既認乙○○並無犯罪所得，則乙○○已缺乏圖利罪須具「因而獲利」之構成要件。依證人柯衖之陳述，乙○○於八十三年五月案發之前，均未接受台灣省農林廳林務局加強處分作業林班監督管理要點之相關法令講習，何來具體事證足證乙○○明知此一法令內容卻故意違背？原判決未詳加認定，遽論乙○○共同行使公務員登載不實公文書及公務員圖利罪刑，自非適法云云。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、六十九林班地之「砍伐區」係由曾友明單獨申請後，再夥同甲○○、乙○○事先界定，丙○○全然不知亦未參與。「採運許可證」始終由曾友明申請後保管，其與甲○○等人完成「砍伐區」後，再親自帶丙○○到現場察看，當時界木上有鋼印，故丙○○主觀上確信及客觀上認識，經林務局許可完成之「砍伐區」並無不法情事，可以買受，始訂定買賣契約書。原判決認丙○○與曾友明、甲○○、乙○○彼此間有犯意聯絡，似過於武斷，而有調查未盡之違法。又丙○○知悉曾友明取得之砍伐許可證記載面積為一‧一二公頃，主觀認識即為一‧一二公頃，並非後來查證之不法砍伐面積四‧五八公頃，蓋當時現場森林茂密，實無法得知許可證範圍與「砍伐區」範圍有何差異，是丙○○確信已完成之「砍伐區」界木清楚，並無不妥之處，而以一百二十五萬元買受，可證實無竊盜林木之不法意圖。且曾友明負責僱工砍伐，丙○○僅定期上山發放工資，原判決謂丙○○任由曾友明指示工人砍伐，而與之有犯意聯絡及行為分擔，自有判決不載理由之違法。況丙○○主觀認識自己買受經林務局核准完成之「砍伐區」內面積一‧一二公頃之林木，客觀上已運送交付之材積五七‧一九立方公尺，並未逾核准砍伐之材積，縱認本件係竊取森林主產物，參照證人謝佳福及曾友明之證言，丙○○既僅上山發放工資，而無贓物之認識，應不構成贓物罪，原判決認丙○○共同連續搬運贓物，似有用法違誤。㈡、「林坤益等人之報告書」及「屏東林管處覆函」係針對具體個案所製作，並無例行性，且該等報告並非經常處於可受公開檢查狀態下之文書，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不得作為證據。曾友明僱請工人砍伐，兩次共交付材積五七‧一九立方公尺，由林廷義負責放行查驗，尚未超過曾友明經核准砍伐之數量，有屏東林管處八十三年七月一日及十五日屏政字第一○六一五號及第一一一八四號函可證，然原審漏未審酌，反依無證據能力之「林坤益等人之報告書」及「屏東林管處覆函」為論斷丙○○有前揭犯行之證據資料，不唯有調查未盡之違誤，且捨交互詰問制度，亦有違直接審理與言詞審理原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人乙○○確有共同圖利曾友明、丙○○，使盜伐承租區外林木之犯行；暨丙○○確有與曾友明僱工盜伐核准砍伐區以外之林木並使用車輛搬運之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之判決，依牽連犯從一重改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑三年，褫奪公權二年）；改判論處丙○○共同連續為搬運贓物，使用車輛，僱使他人竊取森林主產物罪刑（處有期徒刑一年）。已詳細說明其採證認事之理由，對「林坤益等人之報告書」、「屏東林管處之覆函」，如何之具有證據能力，復已詳加說明，所為論斷，亦均有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：㈠、乙○○在調查站詢問時自承：「八十一年調回六龜站桃源分站擔任六十九林班地巡山員」（見偵查卷第二○四頁）；而六龜工作站巡山員柯衖於原審第一次更審中經訊以：「（招考）進去後，巡山員該做何事是否有手冊等，或是指示其他注意事項？」時，證稱：「有的，剛進去時有人指導，工作站的林木界址、材積如何算、貴重樹木在何處等，前輩也都會教。至於山林面積等大致情況，也都大約瞭解，我們可以大約知道林地面積等，但實際確切的面積，還是要測量」等語（見更㈠卷㈠第一七二頁）。則原判決據以判斷：「被告乙○○於八十三年五月九、十日前往上開六十九林班地勘測時，其已擔任該林班地巡山員達二年之久，衡諸常情，被告乙○○對於該林班地之大略位置及面積，均應知悉」、「曾友明申請砍伐之區域係一‧一二公頃，被告乙○○攜帶記載面積一‧一二公頃及所在位置之申請砍伐區域位置圖前往勘測現場，其竟在申請區域之東北方釘定面積廣達四‧五八公頃之界木，誤差達三倍之多，又在甲○○繪製五十公尺卡車路東南方釘定長達七五○公尺（應係七三○公尺之誤載）之卡車路，核與原定之一○○公尺卡車路差距達六倍多，以被告乙○○具備六十九林班地巡山員二年之資歷而言，其對於上開差異情形應無可能全然不知情，被告乙○○應知所釘定○○○區○○○○○路界木之位置、範圍均與其所繪製之實測圖草稿不符，殆無疑義」（見原判決第十四頁末四行、第十五頁第七至十六行），自係本於卷存證據而為推理，於證據法則要屬無悖。又綜觀更㈡審全卷，並無乙○○主張其接任上開林班地巡山員甫半年，並請求向六龜工作站函查調派之確實時間及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未向六龜工作站函查其接任六十九林班地巡山員之時間為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘；況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，乙○○及其辯護人亦均答稱：「無」，經記明筆錄在卷（見更㈡卷㈡第一九九頁、卷㈢第四三頁），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查或判決理由不備之違法可言。再者，乙○○除自白八十三年五月九日與甲○○、曾友明等人在六十九林班地測量時，其未實際施測，僅依甲○○之指示釘立砍伐區範圍之界木等情外，在調查站經詢以：「為何未依圖對卡車路開發位置確實監工？」時，供稱：「我未照圖監工，七三○公尺卡車路是我隨曾友明所設定之路線打印開路」（見偵查卷第二○九頁）；復在原審第一次更審時，自承其「曾於八十三年六月下旬、七月中旬、八月下旬、九月上旬先後七次至現場巡視，並發現被告曾友明有違規砍伐卡車路長達七三○公尺之行為等事實」（見原判決第二十頁第十三至十七行）。則其就曾友明在上開卡車路及曾友明、丙○○在核准砍伐區域一‧一二公頃位置之東北方盜伐遠較申請面積多達三倍之四‧五八公頃範圍內林木，實難諉為不知，乃竟未依林務局加強處分作業林班監督管理要點第十四條、第十五條之規定，立即以書面報告六龜工作站依法處理，則原審依憑上開事證及全案其餘卷證資料為斟酌取捨，據以認定乙○○係就其主管之六十九林班地巡山防止盜伐之事務，共同與甲○○直接圖利曾友明等，使之得以盜伐竊取該林班地內之森林主產物，已於判決理由內予以闡明。此項證據之取捨，按之刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定，本屬於事實審法院之自由判斷。茲乙○○上訴意旨就原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令，徒就原判決已說明論斷之事項，以己意再為爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。而原判決既認定乙○○係就其主管之事務與甲○○共同不法圖利曾友明等，是否因而獲得利益，自應以曾友明等有無不法利得為判斷之基準，乙○○上訴意旨，遽以其並無犯罪所得，即謂與圖利罪之構成要件不符云云，要非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至乙○○於本件行為前有無參加林務局加強處分作業林班監督管理要點之相關法令講習，俱不影響上開業於七十五年十一月二十六日林政字第三九七三七號函發布之監督管理要點課予巡山員就其林班內發現有違規不法情事，「應立即以書面報告工作站依法處理」之法定職責。況乙○○在調查站詢問時，亦自承「巡山員工作內容有負責巡視林班是否有失火、盜伐，造林、砍雜草監工及林班砍伐之監伐及每木調查表之填寫及填寫採伐地林況調查表」（見偵查卷第二○四頁），益徵其就巡山員之法定職掌知之甚詳，則其上訴意旨指稱不知上開法令內容，非故意違背云云，核屬單純之事實爭辯，依首揭說明，亦非上訴第三審之適法理由。㈡、丙○○在調查站經詢以：「你拿到砍伐許可證時是否知道核准砍伐面積與界木面積不符，你如何處理？」時，供稱：「曾友明拿到砍伐許可證時通知我去付款，我才在曾某處看砍伐許可證，上面填寫面積為一‧一二公頃，……」（見偵查卷第六八頁）；嗣在原審第一次更審時，經訊以：「許可證何時交給你的？」時，自承：「八十三年六月左右，看現場時，被告曾友明還沒有拿許可證給我看過，是後來才取得的。我們在通知繳稅時，才簽約的，簽約後沒有幾天，就拿到許可證了，拿到許可證之後，才開工」（見更㈠卷㈡第三一一頁）各等語。則原審據以論斷「以被告丙○○從事木材業數十年之經驗，應可輕易判斷其看過之上開砍伐區現場界木之範圍與採運許可證所載之一‧一二公頃差距甚大而明顯不符，被告丙○○對於其向被告曾友明購買之林班地砍伐區並非核准區域，應有所認識」（見原判決第十八頁第二二至二六行），暨「其已知砍伐區之範圍與許可證上所載不符，竟任由被告曾友明指示工人砍伐，則被告丙○○、曾友明二人就僱工砍伐非核准砍伐區林木之犯行，顯然具有共同意圖為自己不法所有盜伐非核准砍伐區林木之犯意聯絡及行為分擔甚明」（見原判決第十九頁第四至九行），與經驗法則自屬無悖。丙○○上訴意旨就原判決此部分論斷及據此所適用之法律，究有何違背實體法或程序法之處，既未依卷內訴訟資料具體指摘，仍執陳詞，徒以「採運許可證」係由曾友明保管，界木上有鋼印，其主觀確信及客觀認識無法得知許可證與砍伐區之範圍有何差異云云，據以指摘原判決違法，係以自己片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決係認定被盜伐之林木「其中經丙○○向六龜工作站辦理交付有案而使用車輛搬出之贓物材積為五七‧一九立方公尺，未經交付而使用車輛搬出之贓物材積為二七三‧二○立方公尺，尚未搬出之材積為三三五‧七六立方公尺」（見原判決第六頁第二一至二四行），並於理由中詳加論敘所憑之依據（見原判決第十九頁末九行至次頁第十行）。丙○○上訴意旨僅以其經放行而運送交付之材積五七‧一九立方公尺，即謂未逾曾友明經核准砍伐之材積數量，自無贓物之認識云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷證資料執為指摘，殊非得據為上訴第三審之合法理由。㈢、乙○○、丙○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十七 日
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