最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八九二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○選 任辯護 人 張迺良律師上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 鄭懷君律師上訴人即被告 丁○○選 任辯護 人 何邦超律師
呂文貴律師被 告 甲 ○選 任辯護 人 文 聞律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九、一一九二一、一二一五六、一二四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○犯有原判決事實欄一至三所示罪行，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、丁○○部分之科刑判決，改判就丙○○、乙○○部分，論丙○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪，丙○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；乙○○處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年；共同所得財物新台幣（下同）壹仟零玖拾捌萬貳仟元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之；就丁○○部分，仍依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯規定，論丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年；所得財物叁佰陸拾伍萬叁仟元，應予追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；另就被告甲○被訴共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂及違反公平交易法第十四條前段、第三十五條罪嫌部分，認均不能證明甲○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○部分之科刑判決，改判諭知甲○無罪；固非無見。
惟查：㈠、丙○○、丁○○行為時，關於公務員之定義，九十四年二月二日修正公布前之刑法第十條第二項原規定：稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。嗣經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。原判決認定：丙○○自七十七年八月一日起至八十一年七月六日止，任中國石油股份有限公司高雄煉油總廠（下稱高雄煉油總廠）之煉製副總廠長，並兼任該廠添加劑小組召集人暨會議主席，負責統籌該總廠及所屬之油料廠、石化廠、大林廠、林園廠、公用處等單位所使用添加劑之權責；丁○○自六十九年至八十四年八月間，擔任高雄煉油總廠研究發展課（八十一年改名為環工研發組）課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行祕書，負責研發、污染分析及各類添加劑合格廠牌之蒐集、評鑑，並統籌添加劑小組會議之行政工作（見原判決正本第二頁第十四至二二行）。然丙○○、丁○○任職之高雄煉油總廠於七十七年八月至八十四年八月間，雖屬公營事業單位，但刑法關於公務員之定義修正後，丙○○、丁○○統籌添加劑之職務是否仍屬公共事務，而具有法定職務權限，攸關丙○○、丁○○所為如有違法情事，是否應負貪污治罪條例之收受賄賂罪，抑僅負其他刑罰罪名？案關刑罰重典，自有調查釐清之必要。㈡、與貪污治罪條例第二條所規定之依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷；八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第三條定有明文。原判決認定乙○○不具公務員身分，而與依據法令從事公務之丙○○共犯八十一年七月十七日修正公布（原判決誤引八十五年十月二十三日修正公布）之貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪；則關於乙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為收受賄賂」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決就乙○○部分之主文諭知：「共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，……」（見原判決正本第二頁第三至四行），尚有未洽。㈢、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決於九十五年六月十三日宣示判決，新修正之刑法第二條尚未公布施行；而九十五年七月一日修正施行前之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；即採從新從輕原則。原判決認定丙○○、乙○○自李清泉、甲○收受賄賂即美金四十萬元支票之時間為七十九年六月十九日；而丙○○、乙○○行為後至原審法院宣判期日，貪污治罪條例第五條先後於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日經修正公布，八十一年七月十七日修正公布前之該條例（原名稱為戡亂時期貪污治罪條例）第五條第三款，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金；八十一年七月十七日修正公布之該條例第五條第一項第三款，其法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金；而八十五年十月二十三日修正公布之該條例第五條第一項第三款，其法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金；是丙○○、乙○○行為後，法律已有變更，經比較新舊條例之規定，似以中間時法即八十一年七月十七日修正公布之該條例第五條第一項第三款之規定對丙○○、乙○○有利；乃原判決未比較行為時法、中間時法及裁判時法，逕依裁判時法即八十五年十月二十三日修正公布之該條例第五條第一項第三款對丙○○、乙○○論罪科刑，其法則之適用洵有未當。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決理由欄說明：證人黃阿雪於檢察官偵訊時證稱：伊沒有在七十九年五、六月間還乙○○現金三百萬元，只有拿支票向他調現，金額不清楚，約有一、二百萬元；七十九年五、六月間，張蔡不亦無還現金三百萬元給乙○○，張蔡不係透過伊介紹認識乙○○，仍由伊代向乙○○調現，嗣於八十年間，她就自己向乙○○調現；七十九年間，張蔡不拿票透過伊向乙○○借錢，還錢是用支票，到期兌現等語；則乙○○所供黃阿雪、張蔡不先後各償還其現金三百萬元云云，顯非實在云云（見原判決正本第十四頁末起第十四行至末第二行）。然原審九十五年五月三十日審判程序筆錄僅記載：「審判長問對於黃阿雪、張蔡不在調查局所言有何意見。」就黃阿雪在檢察官偵訊時之證言，並未依上開規定宣讀或告以要旨（見原審卷第六八頁反面），遽採為判決之證據，踐行之訴訟程序，難謂適法。㈤、原判決理由另說明：「李清泉所以會交付四十萬元美金予乙○○，主要目的乃意欲丙○○能於職務上惠予協助，使奎山等五家公司增加對高雄煉油總廠銷售機會或順利打入高雄煉油總廠添加劑市場」、「李清泉交付四十萬元美金予丙○○之妻乙○○，自係為回報丙○○職務上對其所為之協助，而非單純之贈與。」等語（見原判決正本第十六頁第十七至二三行）；其前段似謂李清泉交付款項在先，希望丙○○給予協助在後；後段似謂丙○○已給予協助在先，李清泉回報款項在後；前後理由顯相矛盾。㈥、依原判決附表二所示，李清泉簽發之支票計十張，發票日期分別為七十九年九月二十六日至八十二年三月一日間，發票日均不同；參諸原判決附表一所示，高雄煉油總廠向李清泉經營之奎山等公司採購添加劑，係自七十八年五月二十五日至八十一年六月二日；則李清泉若意圖行賄丁○○，有無可能於初次採購（七十八年五月二十五日）後年餘（七十九年九月二十六日）始交付賄賂，及於最後採購案已結束（八十一年六月二日）後九個月（八十二年三月一日）仍需交付賄賂？況十張支票中之八張，有二組「四張連號」，苟係賄款，何以非一次給付卻分期給付？是否合乎情理？究竟實情如何，仍有待研求。㈦、本院前次發回意旨已指明：「原判決附表一案號八Ｂ一五三九第五二二次、案號九Ｃ○○八二第五三八次添加劑小組會議，未經討論即指定奎山等五家公司或其中三家為指定合格廠商，丙○○逕行裁示、丁○○逕行加入會議紀錄之行為，是否屬違背職務之範疇？」原判決理由雖說明：「證人林清德、林政男、薛宏明、呂信華、林秀雲於本院均證稱，渠等皆有參與該二次會議，且會議中確有經過討論，討論如無意見，丙○○即作成決議，其主持會議時之討論程序、方式與其他主席並無不同；又丁○○之記載並無不實等語；可證上開會議確係經過討論，上開二次會議紀錄，雖僅載述決議結論而未記載討論過程，然此僅為記載方式之省略，尚難執此謂該二次會議未經討論。」等語（見原判決正本第二六頁末起第八行至第二七頁第五行）；然呂信華於原審係證稱：「我只參與522 會議」（見原審卷第二宗第七○頁），且依添加劑小組第538 次會議紀錄，呂信華似未列名於出席者欄（見本院九十三年度台上字第一六二七號卷第四七頁）；是原判決理由欄關於呂信華部分之說明，似與卷內資料不符。本院該項發回意旨，攸關丙○○、丁○○是否違背職務及甲○行賄罪責之認定，原判決未能釐清，遽行判決，非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就丙○○、丁○○不另為諭知無罪部分及甲○被訴牽連犯公平交易法第十四條前段、第三十五條部分，公訴意旨認為該等部分或與原判決就丙○○、丁○○論罪部分，或與甲○諭知無罪部分，各有行為時之牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應就該等部分併予撤銷發回，均附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十四 日
Ｑ