最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○選 任辯 護 人 林 菊 芳律師
吳 啟 孝律師文 聞律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十四日第二審判決（九十四年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一二八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於利用職務上機會詐取財物部分科刑之判決，經變更起訴法條後，改判論以上訴人即被告甲○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。並以公訴意旨另以：社團法人中國青年救國團（下稱救國團）歷年來均以協助團務推動為名義，每年補助教育部軍訓處（下稱軍訓處）新台幣（下同）二十六萬元，軍訓處則於台北郵局九二支局開立戶名為教育部軍訓處，帳號為0000000號之帳戶，由軍訓處雇員何榮慧管理。甲○明知該補助款項係屬公款，用途為協助救國團辦理團務之相關支出，不得挪供私人使用，竟基於為自己不法利益之概括犯意，自民國八十六年間起，連續以支付其個人紅白帖或調借週轉為由，挪支一百三十一萬二千六百二十三元，雖其中之一百零一萬元，自八十七年間起陸續歸墊，然迄九十三年七月間止，仍有二十五萬二千六百二十三元未歸還。又八十六年十二月間，甲○因涉嫌貪瀆案，經檢察官提起公訴。時任軍訓處基隆市聯絡處督導曹仲立，自認資歷完整，已符合晉升少將資格，為期甲○能依職權提拔報請國防部核定晉升，遂於八十七年間，攜帶其妻標會所得三十萬元，至軍訓處處長辦公室，以幫助甲○「打官司」之名義行賄，交其親自收受。甲○乃先將曹仲立調任淡江大學軍訓室主任，並於同年九、十月間某日，向淡江大學軍訓室索取曹某資料，卻於翌日向該軍訓室表示無需調閱。為此，曹仲立即於同年十月二日親赴軍訓處與甲○面談，惟甲○虛以應付，不置可否，曹仲立推想甲○定係要錢，便於同日至軍訓處附近之中正紀念堂郵局，自其在台北縣中和市南勢角郵局開設之帳號一一八七九０號帳戶內提款現金五萬元，旋返回軍訓處向祕書索討白色信封袋一紙，將五萬元裝入後，攜進甲○辦公室將該款親交宋某收受，然曹仲立仍未獲晉升少將。八十九年一月間，曹仲立撰寫「軍訓回憶與省思」一書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘甲○諸多非行及不良私德；曹仲立原有意出版該書，並於事前連同其書寫之信函一封，帶往軍訓處請祕書轉交予甲○「指正」，甲○為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託曹仲立切勿出版，並向曹仲立認錯，同意返還前開三十五萬元賄款。隨即於八十九年三月十三日，先歸還二十萬元現金；同年四月二十一日，復於台北市金南郵局提領十五萬元，用以開立支票號碼Ｊ0000000號、發票日八十九年四月二十一日之郵局劃撥支票一紙，歸還予曹仲立以補足賄款差額，其後該書果未出版發行等情，因認甲○分別涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。經審理結果，認為不能證明甲○有此二部分犯行，因而維持第一審就此二部分所為甲○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固均非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當。故二者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。本件原判決事實認定甲○係軍訓處處長，於八十九年五月間，計畫在台北地區覓屋居住，竟利用軍訓處長得以考核、陞遷、指派軍訓處及所屬各縣市聯絡處人員之職務上行為，意圖收受免費使用房屋之不正利益，指示當時軍訓處第一科科長許瑞益、第一科業務教官趙家昱及軍訓處台北縣聯絡處督導林榮趁，代為尋找居住處所。嗣甲○屬意台北縣新店市○○路○號十一樓房屋，遂由林榮趁、趙家昱出面洽談承租事宜。並於同年六月一日，以林榮趁名義為承租人，與房屋所有權人林從偉簽訂房屋租賃契約（九十年以後，改以趙家昱名義為承租人續訂租約），並由林榮趁暫墊支付押租金六萬元，租金約定每月二萬八千元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費用，每月總計需支付約三萬五千元。甲○自始即無意支付租屋費用，並要許瑞益、趙家昱、林榮趁負責籌款，同時由趙家昱負責每月房租各項費用約三萬五千元之收支事宜。許瑞益、趙家昱、林榮趁三人因認甲○係直屬長官，對渠等有考核、陞遷之權力，乃同意籌款支付。渠三人於討論款項來源時，原決定由林榮趁負責，林某以負擔太重，未表同意，同時提議另找他人支援。後許瑞益告知趙家昱可找軍訓處台北縣、南投縣、基隆市聯絡處督導分擔租金。初期，趙家昱均自行籌款支付。及至九十年初，趙某因自身財力不足，乃依林榮趁、許瑞益提議，以軍訓處公用所需，先後向軍訓處基隆市、台中縣聯絡處督導蔡昌隆，南投縣聯絡處督導劉進平、花蓮縣、基隆市聯絡處督導蘇局玄及花蓮縣聯絡處督導胡克昌要求支援金錢，至九十三年七月止，趙家昱共支付上開房屋租金、水電、瓦斯費等共一百六十一萬六千零五十元等情。既未認定許瑞益、趙家昱、林榮趁三人籌款代為支付甲○之租屋花費，與甲○相互間究有如何要求宋某踐履其職務範圍內某種特定行為為對價之情形。而由其理由內謂本件甲○並未向趙家昱等三人表示代為支付房租，將許以何種特定職務上之對價；趙家昱等三人亦無要求宋某將給予何種職務上之利益，然甲○對趙家昱等三人既有監督、考核、陞遷等權力，趙家昱等三人基於一身官職利益，乃被動代為支付房租，雙方實有相當對價關係等語（見原判決第十二頁）觀之，似亦未認許瑞益、趙家昱、林榮趁三人與甲○間有何要求宋某踐履其職務範圍內某種特定行為為對價。乃原判決徒以甲○對趙家昱等三人有監督、考核、陞遷等權力，遂認趙家昱等三人基於一身官職利益，代為支付房租，彼此應有對價關係，即嫌速斷，其因之論以甲○職務上行為收受不正利益罪，自非適法。㈡、原判決於論罪理由內說明貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立，惟所謂收受賄賂，包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關，而無對價關係。並以甲○雖未向趙家昱等三人表示代為支付房租，將許以何種特定職務上之對價；趙家昱等三人亦無要求宋某給予何種職務上之利益，然渠對趙家昱等三人既有監督、考核、陞遷等權力，趙家昱等三人基於一身官職利益，乃被動代甲○支付房租，雙方實有相當對價關係。因認甲○就趙家昱等三人代為支付房租等費用，係屬職務上之收受不正利益行為。然原判決嗣於無罪部分理由內，則以曹仲立分二次交付甲○現金共計三十五萬元，渠第一次給付三十萬元，係因甲○有刑事案件纏身，基於朋友情誼拿錢欲幫助宋某打官司；渠第二次或係聽聞須致贈賄款予甲○之傳言，始有致送五萬元之舉。惟甲○並無主動向曹仲立索賄，曹某亦未向甲○表示行賄之意，並僅表示係協助其支付官司之用。則曹仲立第一次交付三十萬元，既無行賄之意，甲○自不構成收受賄賂罪。第二次雖係聽聞傳言而交付五萬元，然曹仲立並未表示藉此行賄，以求陞遷，核與甲○職務行為無一定之對價關係，自與職務上行為收受賄賂罪構成要件不符，因認甲○該部分被訴職務上收受賄賂罪不能證明（見原判決第二十二、二十三頁）。是原判決於有罪部分既認趙家昱等三人基於一身官職利益，被動代甲○支付房租等費用，雙方應有對價關係，乃嗣於無罪理由內又以曹仲立先後交付三十五萬元，非甲○主動索賄，曹仲立亦未表示藉此行賄，以求陞遷之意，因認所為與甲○職務上行為無對價關係，其就相類似情形，先後為不同之評價、論斷，亦不無判決理由前後矛盾之違誤。㈢、證人許瑞益於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時證稱伊知悉曹仲立分二次送三十五萬元予甲○之事，曹某在其著作「軍訓回憶與省思」乙文中有詳細說明此事，曹某第一次送三十萬元予甲○，名義上係協助宋某打官司，實際上豈有長官打官司由部屬出錢之理，曹某送三十萬元其實係為升官，巴結甲○，宋某主管全國軍訓教官陞遷、考核，故毫不避諱收下該款。另一次係八十七年十月初，曹某為升少將之事，問伊甲○有無提報其升少將，伊表示沒有，曹某就直接找甲○洽談，嗣伊看了曹某所寫上開文章，始知曹某當天向伊要信封袋，係裝五萬元送予甲○等語。渠嗣於偵查中到庭結證，亦稱渠於台北市調處之上開供述屬實（見第一二八九三號偵卷㈡第一八二頁背面、第一八五頁），此係對甲○不利之證據，原判決未說明何以不採之理由，自嫌理由不備。㈣、原判決於理由內係依憑證人謝元熙、趙家昱、何榮慧於第一審之供證，及甲○所提出八十四年三月至八十九年十二月間之紅白帖明細，其金額加計郵、匯費後，大略估計為二十五萬二千六百二十九元，與何榮慧所稱之紅白帖金額二十五萬二千六百二十三元相近，足證趙家昱持甲○批示之表簽，逐次向何榮慧申請其私人紅白帖款項，共計為二十五萬二千六百二十三元，而非公訴意旨所稱之一百三十一萬餘元，此款項之支出運用，係依慣例辦理，無違法可言，因而為有利於甲○之認定（見原判決第十七、十八頁）。然證人即救國團總團部財務處副處長郭金龍於台北市調處調查時證稱早年軍訓業務係救國團業務之一環，軍訓教官協助救國團很多業務推展，後來軍訓業務劃歸教育部主管後，救國團為補助軍訓處協助辦理團務，每年分四季撥款二十六萬元補助教育部軍訓處，此項費用係給軍訓處，不是給個人，應用於辦理團務相關支出，不得挪為私人用途等語，渠嗣於偵查中到庭結證，亦為相同供證（見一二八九三號偵卷㈡第二一八、二一九頁、第二四八、二四九頁）。則甲○將救國團上開補助款用於「私人」紅白帖支出，似屬其私人花費，此與上開證人所為該補助款應用於救國團團務支出，不得挪為私人使用之供證，已不相符，且該屬於私人之紅白帖支出與救國團團務究有何關聯？亦不無疑問。原判決對此未為必要說明，且對郭金龍上開供證未說明不足採之理由，同有理由不備之違失。㈤、原判決理由係以證人何榮慧於第一審審理時證稱國防部每年會給四十萬元之急難救助金（即國軍人員急難病困慰問救助金），分二次申請，伊會備齊函文及被慰問者之領據、名冊向國防部申請，伊係先以救國團團務經費先行墊支，國防部核發救助金後，再將錢存入與救國團團務經費相同之郵局帳戶內。教育部軍訓處團務經費存摺中，八十五年一月五日二十六萬元、同年一月二十日十五萬元、八十七年九月二十一日二十萬元、八十八年十月五月二十萬元、八十九年十二月十九日二十萬元、九十一年七月十七日二十萬元、九十二年一月七日二十六萬元等七筆現金存款，即為急難救助金的款項等語，參以國防部總政治作戰局之復函，因認何某上開審判中之供詞與該復函相符，渠前於台北市調處所稱甲○挪用救國團團務經費，再予歸墊之供詞，並非真實，而為有利於甲○之認定（見原判決第十九、二十頁）。然國防部總政治作戰局上開復函，就國軍人員急難病困慰問經費，係以上、下年度，各二十萬元，全年度共四十萬元之方式編列，並於每年六月、十二月接受教育部統一申請，辦理支付（見一審卷㈠第一○二頁）。而依何榮慧上開於第一審審理時之供證，渠於八十五年一月五日、同年一月二十日分別存入郵局帳戶內之金額為二十六萬元及十五萬元，計為四十一萬元，另於九十二年一月七日存入二十六萬元，而其餘存入時間或在七月，或在九月、十月，此與國防部總政治作戰局上開復函謂該慰問經費係以上、下年度各二十萬元編列，並於每年六月、十二月統一接受申請、支付之情形，似有不符。事關何榮慧上開審判中供證之憑信性判斷，基於實質真實之發現及公平正義之維護，自有進一步詳查必要。原審未遑為此必要之調查，遽採何榮慧上開審判中之供證，為有利於甲○之判斷，其證據調查職責仍嫌未盡。㈥、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合。本件原審於九十四年十一月十日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長先告知被告，依檢察官起訴之同一事實，你涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂或其他不正利益罪、同條項第二款之利用職務上機會詐取財物罪、第六條第一項第四款之公務員圖利等罪嫌」，並於其下以括弧註明「詳如起訴書及原審判決書所載」（見原審卷第一二四頁）。但本件檢察官起訴書就甲○關於其租屋居住之租金、水電、瓦斯等費用，由其部屬許瑞益、趙家昱及林榮趁代為籌湊支付，而獲取不法利益一百七十五萬元及渠將救國團每年補助經費二十六萬元挪為私人使用，再行歸墊之行為，係依貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪起訴（見一審卷㈠第三至六頁）。而第一審判決認前者係犯同條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，乃原判決變更檢察官起訴法條，認應成立同條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受不正利益罪，卻未於審判期日就此部分被訴事實告以擬變更之罪名，僅籠統告知依起訴之同一事實，渠涉有職務上行為收受賄賂或不正利益罪、利用職務上機會詐取財物罪及圖利罪嫌等語，其程序之踐行與上開告知義務之規定仍屬有悖，自係判決違背法令。以上，或係檢察官及甲○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日
H