最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八二一號上 訴 人 甲○○
33號乙○○
巷16號丙○○丁○○
號共 同選任辯護人 王炳輝律師
林松虎律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月八日第二審判決（九十五年度選上訴字第二八六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度選偵字第八八、一五五號、九十五年度選偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○對於有投票權之人交付賄賂罪及甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即上訴人丙○○、丁○○對於有投票權之人交付賄賂罪及甲○○、乙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○投票行賄罪刑部分之判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑壹年貳月，並均宣告褫奪公權貳年，及各諭知新台幣（下同）壹萬玖仟壹佰元沒收之；論上訴人丙○○、丁○○以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑柒月，均宣告褫奪公權貳年，固非無見。
惟查：（一）按刑法修正刪除前之連續犯，其行為實施中，如法律有變更，一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更而須比較新舊法適用之問題。本件依原判決事實欄一之㈡認定：上訴人甲○○、乙○○及丙○○共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，而推由丙○○向有投票權之施樹根、葉慶章，以每票五百元之金額，連續交付如原判決附表編號二十九、三十所示之金額共計五千元；並於其附表欄編號二
十九、三十記載葉慶章、施樹根分別於民國九十四年十二月二日、同年十一月間某日受賄等情（原判決第三頁第七至十二行、第四頁第八行至第五頁第二行、第十七頁）；於理由內二並說明上訴人甲○○、乙○○及丙○○三人應依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一之規定論以連續投票行賄罪等旨。但公職人員選舉罷免法第九十條之一係於九十四年十一月三十日經總統令修正公布，並於000年00月0日生效實施。苟原判決之事實及附表之認定無誤，上訴人丙○○連續交付賄賂之犯行，九十四年十一月間交付施樹根部分雖在舊法施行期間，而觸犯舊法，惟九十四年十二月二日交付葉慶章部分則在新法施行後，而觸犯新法。依共同正犯應於共同犯意範圍內就彼此全部犯行共同負責之理論，本件上訴人甲○○、乙○○及丙○○三人自應依全部共犯最後行為時之新法即九十四年十二月二日修正施行之公職人員選舉罷免法處斷。乃原判決竟誤認上訴人甲○○、乙○○及丙○○三人全部犯行均在舊法施行期間，未依最後行為時之新法處斷，而適用修正前之舊法論科，自有判決適用法則不當之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決事實雖認定：乙○○於九十四年十一月十一日、十二日間某日二十時許，前往甲○○位於彰化縣花壇鄉金墩村（下稱金墩村）金墩街一百八十號之住處，交付現金三十萬元及金墩村選舉人名冊予有犯意聯絡之甲○○，並委託甲○○對選舉人名冊上有選舉權之金墩村村民，以每票五百元之代價，交付予上開有投票權之人，約定於同年十二月三日花壇鄉鄉長選舉時，投票予現任花壇鄉長曾文勳。嗣乙○○於獲悉先前所交付之三十萬元買票賄款已用盡後，續於同年十一月十九日間某日十七時許，再度前往甲○○上址住處，委託不知情之洪李好（即甲○○之妻，另為不起訴處分）轉交現金十萬元予甲○○，作為甲○○向金墩村村民買票之賄款；嗣甲○○於九十四年十一月中旬某日，在丁○○位於金墩村金城街一九０號之住處，將買票賄款五萬餘元交給有犯意聯絡之丁○○，委由丁○○以每票五百元之代價，向有選舉權之金墩村十六鄰村民進行買票。丁○○旋於同年十一月下旬，自行前往有選舉權之不詳金墩村村民住處，以每票五百元之金額，連續交付該買票賄款予上開有投票權之不詳村民，並約定於九十四年十二月三日選舉投票時，支持曾文勳，而為投票權一定之行使等情（原判決第三頁第十六至二十六行、第六頁第十四至二十一行）。惟上訴人甲○○於檢察官偵查時供認：「（問：你如何叫丁○○替你買票？）丁○○是我姪子，他住十六鄰，我是於拿到三十萬元後隔天去他家找他，因乙○○沒有拿給我十六鄰名冊，所以就由丁○○大約估計他們鄰會有一百七十幾票，我就以一票五百元拿足夠的錢數給他去買票，當時只有我跟他〝再〞（在之誤）場。後來我有再問丁○○他錢是否足夠，處理進度如何，他回答我說錢大概夠，都發出去了，我另外找十六鄰的幾戶問問看他們有無拿到錢，他們也說有拿到錢，但現在我想不起我當時是問〝拿〞（那之誤）幾戶」；上訴人丁○○於檢察官偵查時則供認：「甲○○確實有拿錢要我替他買票，大概拿五萬（元）給我替他買，但我沒有跟他說有一百七十票，我都是向我附近鄰居買的，不限十六鄰，沒有名冊，我向誰買過，我已記不清了」（見九十四年度選偵字第八八號卷第一宗第
一七二、一八八頁）；上訴人乙○○於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）詢問時另供以：「……我係因他（甲○○）向我表示第一次的三十萬元不夠發，才主動再拿第二次的十萬元給他……」「（問：金墩村計有十七鄰，前述你依鄰為單位裝訂應有十七冊，為何你僅拿給甲○○十四冊？其餘三冊之流向為何？）因金墩村之二鄰及十六鄰係我個人及親友居住地，不需以現金買票即會支持曾文勳，……我認為發放該鄰買票錢無實益，故並未將該三鄰名冊交給甲○○」各等語（見九十四年度選偵字第八八號卷第一宗第一四四頁背面、第一四五頁）。如彼等所證無訛，依上訴人甲○○所供，其係交付三十萬元給丁○○向金墩村十六鄰有投票權之人行賄，而依上訴人丁○○所述，其僅以五萬元向金墩村十六鄰及十六鄰以外之有投票權之人行賄，另依上訴人乙○○所陳，其雖先後交付三十萬元及十萬元給丁○○，但行賄之對象不包括金墩村十六鄰之有投票權之人。原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，即有判決理由不備之違法。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定扣案擬供投票行賄之一萬六千六百元及沈泉源處擬供行投票行賄之賄款二千五百元，應依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，宣告沒收等情（原判決第十三頁第二至五行）。惟上訴人丁○○於彰化縣調查站及檢察官偵查時供稱：「……這次拿來的全是五百元的鈔票，我繼續為曾文勳買票，所剩的錢就是遭貴單位所查扣的五百元鈔票十七張……」「（問：提示扣押物編號：伍，五百元鈔票，前述鈔票來源為何？作何用途？）前述五百元鈔票係乙○○第二次給我十萬元買票，我未發放完畢剩下來的」「（問：提示扣押物編號：肆、陸，千元、百元鈔票，來源為何？）前述千元及百元鈔票係本村『厚載宮』謝平安，向村民所收的『丁錢』，並不是買票的錢」各等語（見上開偵查卷第二十七、二十八、五十七頁），又扣案之五百元鈔票乃十七張，有彰化縣調查站扣押物品目錄表在卷可憑（見未載案號彰化縣警察局彰化分局刑案偵查卷第八頁）。果上訴人丁○○所供及上開目錄表所載無誤，扣案之五百元鈔票十七張，乃上訴人丁○○預備用以行賄，自應全部沒收，此與本件犯罪事實之認定、暨應否沒收餘款之問題有關，原審未一併詳加調查根究明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。（四）共同正犯因投票賄選罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人丁○○、乙○○係共同行賄，就扣案供投票行賄之一萬六千六百元及擬向沈泉源投票行賄之賄款二千五百元，合共一萬九千一百元，應諭知沒收等情。倘若無訛，則就該賄款計一萬九千一百元諭知沒收時，自應於甲○○主文項下諭知「新台幣一萬九千一百元應與乙○○連帶沒收之」；及乙○○主文項下諭知「新台幣一萬九千一百元，應與甲○○連帶沒收之」。然原審判決主文卻就甲○○及乙○○以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，按諸首揭說明，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、丁○○對於有投票權之人交付賄賂罪及甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分（即上訴人丙○○投票受賄、詐欺取財罪及丁○○投票受賄罪部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○投票受賄、詐欺取財罪及丁○○投票受賄罪部分，原審係依刑法第一百四十三條第一項及同法第三百三十九條第一項論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○就投票受賄、詐欺取財罪及丁○○就投票受賄部分竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴均為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
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