最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三九九二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 巫維仁律師
陳煥生律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第一九六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第二二四、一一二九、一一九六、二一六七、二二二六、二
三五二、四八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠共同被告乙○○迭次陳稱其將業務上所持廖玉海之自耕能力證明書，先行影印，再以立可白修正液加以塗改，偽造成楊彩蓮之自耕能力證明書時並未告知上訴人，上訴人亦不知情，自無與之共同犯罪之可能。且原判決論上訴人為共同正犯，但未敘明上訴人與乙○○於何時、何地共同謀議之憑據，自有理由欠備之違誤。㈡案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，查上訴人牽連犯有稅捐稽徵法第四十一條之罪，業經判刑確定，而公訴人認上訴人上開行為，與本案之犯行，為裁判上一罪，原審未為免訴之判決，自有判決不適用法則之違誤。㈢依內政部民國八十一年七月二十五日台內地字第八一八二三七一號函修正之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八點第三款係規定「承受農地與申請人之現耕農地，應在相連三個鄉鎮市區範圍內。但申請人喪失原耕農地滿一年以上未滿三年者，不適用之。」，上訴人依上開規定既得請得自耕能力證明書，核無偽造上開公文書之必要。㈣本件歷經監察院調查結果，認上訴人依法申請自耕能力證明書，主管單位依法核發，核無違法可言，原審就上開有利之事證，未敘明不予採信之理由，同有可議云云。上訴人乙○○上訴意旨略以㈠自耕能力證明書屬刑法第二百十二條之罪，原審論以同法第二百十一條之罪，自有適用法則不當之違誤。且上訴人若成立刑法第二百十一條、第二百十三條之罪而有裁判上一罪，應依情節外較重之刑法第二百十三條之罪處斷，原審依同法第二百十一條之規定處斷，併有可議。㈡依內政部所訂定之自耕能力證明書之申請及核發注意事項之規定，楊彩蓮喪失原耕農地未滿三年，依上開規定既得申請自耕能力證明書，上訴人即無偽造自耕能力證明書之必要。且原審論處上訴人共同行使偽造公文書罪刑，但未詳述上訴人等共同謀議及行為分擔之憑據，併有理由欠備之違誤云云。本件原判決認定上訴人甲○○於八十二年十一月間，欲以其不知情之妻楊彩蓮（經原審前審判決無罪確定）名義，向湯學傳、王太義購買坐落南投縣○里鎮○○段九二三之三四號○○鎮○○○段一八五之二五八號農地，因楊彩蓮不具自耕農身分，無從提出農地承受人自耕能力證明書（下稱自耕能力證明書），用以申辦土地增值稅免稅證明書及辦理上開農地所有權移轉登記手續，甲○○竟與受其委任之土地代書即上訴人乙○○，共同基於偽造文書之犯意聯絡：㈠先推由乙○○，將其因業務上所持有之前受託為案外人廖玉海，於八十二年十月三十日因繼承○○○鎮○○○段五六之五０號○○鎮○○○段二三四之二一二號，及同段二三四之三０九號三筆土地，而由埔里鎮公所於八十二年十一月十八日核發之埔鎮農字第二六三七九號自耕能力證明書之公文書，予以影印後，在南投縣○里鎮○○路○○○號，以立可白修正液加以塗改，偽造成「茲證明楊彩蓮具有自耕能力，其承受後列標示農地，經審查認定確能自任耕作屬實，農地標示○○里鎮○○段九二三之三四號，旱，面積一．二一二九公頃全部」內容後再予影印，以偽造自耕能力證明書影本，再於八十二年十二月二日，持向南投縣稅捐稽徵處埔里分處申請免稅證明，致該處不知情之承辦人員陷於錯誤，而發給土地增值稅免稅證明書。㈡甲○○繼而推由乙○○勾結時任南投縣埔里鎮公所農業課長之林松村（另案審理）共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由林松村明知原為黃明源所承辦，由其審核之案外人張余燕於八十二年十二月十五日○○里鎮○○段二六八之二號農地之自耕能力證明書申請事件（收文號為第二六五四四號），該所本應於八十二年十二月二十日核發埔鎮農字第二六五四四號之自耕能力證明書予張余燕，林松村明知楊彩蓮不具核發自耕能力證明書之資格，竟未將自耕能力證明書核發予張余燕，而在其職務上所掌之自耕能力證明書填載「茲證明楊彩蓮具有自耕能力，其承受後列標示農地，經審查認定，確能自任耕作屬實，農地標示○○里鎮○○段九九九之二七號，田，面樍０．０六八四公頃全○○○鎮○○段九二三之三四號，旱，面積一．二一二九公頃全○○○鎮○○○段一八五之二五八號，旱，面積一．一０六五公頃全部」，並盜蓋埔里鎮公所公印及鎮長蔡和憲之印章以完成該項公文書後交予乙○○。乙○○即於八十三年三月十五日，連同前開土地增值稅免稅證明書，以楊彩蓮名義向南投縣埔里地政事務所申請將上開大湳段九二三之三四號及小埔社段一八五之二五八號農地二筆之買賣移轉登記，使該地政事務所之承辦公務員陷於錯誤，於同年月十八日為所有權移轉登載於土地登記簿上，均足以生損害於南投縣埔里鎮公所對於自耕能力證明書核發之正確性、廖玉海有被誤認偽造公文書致遭刑事訴追之危險及張余燕取得自耕能力證明書之時效等情，係依憑乙○○自承有將廖玉海上開自耕能力證明書加以偽造，持以申請免稅證明；及甲○○供承：曾委託乙○○辦理向湯學傳、王太義購買之上開土地所有權移轉登記等情不諱，核與同案被告林松村證稱：南投縣埔里鎮公所八十二年十二月二十日所核發埔鎮農字第二六五四四號自耕能力證明書，係由其核發予楊彩蓮；證人即張余燕之子張又仁證稱：其母張余燕所申請之自耕能力證明書迄未核發各等語，證人即埔里鎮公所農業課幹事余諱銀所證：自耕能力證明書之申請書收文號，與該公所核發之自耕能力證明書上文號相同，故收文之字號為二六五四四號，將來核發之自耕能力證明書亦為同一字號，及張余燕之申請書原本已被調包成楊彩蓮名義之申請自耕能力證明申請書。證人蕭青珠證稱：八十四年六月二十七日，埔里鎮公所檔案室，曾有檔案鐵櫃遭打開，有重要文件遭搬動各等語相符。並有自耕能力證明書正本、影本、張余燕之申請書、上開土地之所有權狀等證據，資以證明甲○○、乙○○行使偽造公文書、行使公文書登載不實之事實，因而撤銷第一審關於乙○○部分暨甲○○行使偽造公文書部分之科刑判決，改判依刑法修正前關於牽連犯之規定，分別論處甲○○、乙○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人各罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以甲○○所辯：其確從事農耕，其購買土地時，代書只是要求提供資料，並未串通代書偽造自耕能力證明書云云。其選任辯護人辯稱：甲○○原有○○里鎮○○段一一七二、一一七三、一一七三之一及一一七四號四筆土地，於八十年九月十日移轉他人所有，依八十二年間法令，甲○○於八十二年購買土地時，喪失上開農地未逾五年，楊彩蓮亦因配偶之農地喪失未逾五年，只要提出喪失農地之原權狀或謄本即可請領，無待違法取得，甲○○亦不知乙○○持有系爭第二六三七九號自耕能力證明書係偽造之文書；系爭第二六五四四號自耕能力證明書，是案外人張余燕所申請，不知他人所偽造云云。乙○○之選任辯護人辯稱：系爭第二六五四四號自耕能力證明書，係乙○○依程序申請，並由林松村依法核發，無偽造公文書之犯行，且依核發注意事項第六點第一項第三款及第八點第一項第三款之規定：「申請人喪失所有農地，申請核發自耕能力證明書時，如其喪失農地在一年以上未滿三年者，亦得以該喪失之原耕農地申請之。」「申請人以其配偶喪失原耕農地申請核發時，亦可比照本人喪失原耕農地之規定核發」，亦有內政部八十二年六月九日台
（八二）內地字第八二０七四六六號函、南投縣政府八十二年七月二十四日八二投府地權字第九四二九四號函可按，是上開自耕能力證明書之核發於法有據，無與上訴人等共犯偽造自耕能力證明書之必要，至楊彩蓮之收文號，與案外人張余燕之收文號相同，是行政疏失云云，如何不足以採信，於理由中詳加說明與指駁；並說明甲○○曾於六十九年間買受過農地，當知買受農地需檢附自耕能力證明書辦理，其妻楊彩蓮亦不具自耕農身分，且又未能提出可供合法申請之資料予乙○○，乙○○豈能憑空取得合法之證明書，則其與乙○○間自有為非法取得之合意；又其與林松村雖不相識，然透過乙○○，竟然能取得蓋妥埔里鎮公所之公印及鎮長蔡和憲之印章之第二六五四四號自耕能力證明書，益證彼此勾結之情；並說明自耕能力證明書之申請，如符合喪失原耕農地未滿五年之現耕農民，得申請自耕能力證明書，係八十四年三月二十八日修正之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」所增設之規定。八十四年三月二十八日以前之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」，並無上開規定之適用。而內政部八十一年七月二十五日台內地字第八一八二三七一號函修正之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第八點第三款係規定「承受農地與申請人之現耕農地，應在相連三個鄉鎮市區範圍內。但申請人喪失原耕農地滿一年以上未滿三年者，不適用之」，是規定申請自耕能力證明書之前提「須有現耕農地」，只是不受承受農地與現耕農地應在相連之三個鄉鎮市區內之限制，是上開規定非可採為上訴人之有利證據等語甚詳，從形式上加以觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。又自耕能力證明書為證明人民取得農地之證明文件，非屬為謀生及一時便利證明之特種文書而為公文書，上訴人等所為係牽連（刑法修正前）犯有刑法第二百十六條、第二百十一條，第二百十六條、第二百十三條之罪，原審從情節較重之第二百十六條、第二百十一條論處罪刑，於法尚無違誤。且土地法令眾多，縱職業代書，亦未必全然知悉，此觀代書乙○○亦不知法令而偽造自耕能力證明書影本之情自明，是上訴人等所辯：其等無犯罪之必要等語，自無足採。至甲○○被訴涉犯稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌，原審經調查結果，認甲○○非稅捐稽徵法第四十一條規定之犯罪主體，而不另為無罪之諭知在案（見原判決第一五頁），自無刑事訴訟法三百零二條第一款應諭知免訴之判決；其餘上訴意旨，無非就原判決已明白論斷之事項重為事實之爭辯，核與法律所定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等此部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決事實欄㈠、㈣、㈤所載上訴人等行使公務員登載不實部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十四條論斷，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，雖上開行使使公務員登載不實罪，與上開論罪科刑部分為裁判上一罪，但其重罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪之行使使公務員登載不實罪，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 張 清 埤法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 三十一 日
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