最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三九一一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 劉 楷律師
陳煥生律師賴玉山律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 郭啟榮律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等三人之規定，改判依牽連犯，從一重均論處上訴人等三人共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人等三人共同經營廢土場獲取之利益為甲○○部分新台幣（下同）一千零「十萬」六千三百元、丙○○一百四十四萬四千一百元、乙○○七百萬元，共計一千八百五十五萬零四百元，並以之為上訴人等三人共同圖利所得之財物而於主文諭知連帶沒收追繳；然其理由（五）─⑴所列載扣案之上開廢土場經營期間帳冊第三十八至六十頁關於甲○○所得利益，倘若無誤，則合計似應為一千零「十三」萬六千三百元，而非原判決所記載之上揭金額，致與其主文之諭知、事實之認定均不相一致，而有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決認定上訴人等三人未經申請開發許可及領得填方工程雜項執照，即於其事實欄所示坐落台北縣○○鄉○○段中湖小段第一一六號等二十一筆土地上，經營廢土場，供人傾倒廢土，收取費用，係違背法令圖利之行為，無非以包括上開土地所在之台北縣林口鄉全鄉土地均為山坡地，山坡地之整地如涉及建築行為或棄土場填埋完成後之再利用計劃係作為建築使用者，應申請核發開發許可及雜項執照，未涉及建築行為者則免之，業據內政部函示甚明；而上開二十一筆土地原由起造人元鼎營造有限公司（下稱元鼎公司）委請林志君建築師事務所於民國八十四年十月十二日向住都局申請回填土方之雜項執照，然經辦單位於勘察土地期間，發現該等土地因上訴人等經營棄土場擅自傾倒廢土遭取締，乃不予審議，形同駁回申請，嗣林三聖復於八十六年間再委託力工工程有限公司（下稱力工公司），為能儘速回填土方，回復地貌，改依「台北縣廢磚場、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序」之規定，申請單純回填營建剩餘土石，不涉及建築行為，台北縣政府乃函覆毋須申請許可及雜項執照。是元鼎公司與力工公司申請之案件，係分屬性質不同之申請案件。上訴人等共同基於經營棄土場牟利之犯意聯絡，於八十五年一月間，藉陳文福之名義，與林三聖簽訂協議所再承攬之填方工程，係元鼎公司提出之申請案，並非力工公司之申請案，自須申請開發許可及雜項執照，該協議亦明定上訴人等須待雜項執照核發後始能回填土方，此為上訴人等所明知，但彼等均故意違約等情，為其主要論據。然上訴人等藉陳文福名義與林三聖簽訂之上開協議，固係再承攬元鼎公司原已提出申請許可及雜項執照之土方回填工程，但依原判決認定之事實，上訴人等簽訂該協議，既係出於在該土地上經營棄土場供人傾倒廢棄物之意圖，本非為建築之目的，而實際上，上訴人等於該等土地填土整地後，亦確經營棄土場，並未供作建築，此是否屬上開內政部函示所指未涉及建築行為，免申請開發許可及雜項執照之情形？又證人即台北縣政府工務局人員高光政、于紀民及陳志隆於原審更審審理時，對辯護人所詰問不須申請許可及執照之整地行為，若日後有建築之需時，是否得補行申請雜項執照一節，均表示俟請示所屬上級後再以公文答覆（上更一卷二第二七四、二七五頁）。苟於整地後，有建築之需時，仍可提出申請，則是否可不問整地之目的為何，即逕行整地，俟日後供建築時再行申請許可與執照？上揭疑慮，均攸關上訴人等三人本件圖利犯行存否之認定，辯護人於原審亦屢次聲請調查，原審未加調查辨明，復未於判決內敘明不予調查之理由，殊嫌率斷，而有證據調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。（三）、水土保持法第三十三條第三項前段規定之未依法擬具水土保持計畫「致生」水土流失罪，須水土流失之結果，係由於未依法擬具水土保持計畫之行為所造成，亦即二者間有相當因果關係，始足當之。而行政院農業委員會（下稱農委會）八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函，固以有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款所列情形之一者，即可稱為「水土流失」，然同時亦指明「『致』生水土流失」之原因很多，因涉及個案之認定，不能一概而論，不宜書面表示意見，宜由法院就具體案件個別認定，或循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持機關、團體予以鑑定（上訴卷第一八九、一九０頁），似意謂水土保持法施行細則第三十五條第一項第一至七款所列者，固可認係該當於「水土流失」之具體情形，但特定個案中該屬水土流失之情事，其成因如何，與被告之行為有無相當因果關係，則猶待相關專業機關予以鑑定。原判決援引資為認定上訴人等有上開規定犯行依據之台北縣政府第四二二一六七號函，雖仍重申上揭農委會函之意旨，並以本件土地有破壞地表之情形，而已有水土流失現象，然該函所謂上開土地「初步認定已有「『致』生水土流失」，其真意究指上訴人等之行為與該水土流失間有相當因果關係？抑或僅認該土地已有地表破壞之水土流失情形？尚欠明瞭，苟係指前者，則其認定之依憑為何？凡此，均與上訴人等經營棄土場是否已「致」生水土流失待證事項之認定至有關係，亦有進一步研求之必要。原審未詳為探求，遽引為不利上訴人等三人判決之基礎，同屬證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
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