最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四０六八號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因強制性交而故意殺被害人案件，經臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年二月八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈣字第四九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第三０四八號、第四四０八號、第五九三六號）後，劉榮三不服提起上訴，張鎮興部分，依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○等部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同對於女子以強暴方法而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑（乙○○處死刑，甲○○處無期徒刑，均褫奪公權，並均應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾三年）；固非無見。
惟查：一、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件第一審判決後，檢察官及乙○○等人分別不服提起上訴，然依審判筆錄之記載，原審於民國九十六年一月十九日審判期日時，審判長僅命上訴人等陳述上訴意旨，並未命另一上訴人即檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述（原審卷第一七四頁反面），致無從辨明檢察官上訴之範圍，揆諸首開說明，其所踐行之審判程序即不合法，基此所為之判決，自屬違背法令。二、原判決於理由欄一、㈢４採用證人蔡○○於警詢、偵查及第一審審理中之證言為證據（原判決正本第十二頁），但關於該證人於警詢、偵查中之證述，如何具有證據能力，而得採為判決之證據，原判決於理由中未為說明，自有判決理由不備之違法。三、死刑乃刑罰之最嚴厲手段，行為人若泯滅天良，窮凶極惡，顯已無法教育改造，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的者，固應處以極刑；如認行為人仍有再教育、再社會化之可能，但又以死刑論科，即有判決理由矛盾之違法。又修正前刑法第九十一條之一規定性侵害案件之行為人，應於裁判前鑑定有無施以治療之必要，若有必要者，得令入相當處所施以治療，其立法理由係為使因身心障礙偏差行為者，得藉由強制治療以避免其出獄後再犯，故而賦予法院令其治療之權責。原判決論處上訴人乙○○共同對於女子以強暴方法而為性交之罪，而故意殺害被害人，量處死刑，於理由欄四、說明：「審酌本件全案情節……被告泯滅人性，犯罪之手段極度殘忍，天理不容。對社會之危害甚大，並造成被害人家屬身心永遠無法磨滅之嚴重創傷，犯後復湮滅罪證、相偕逃亡串供，復均尚未對被害人家屬有所賠償。……惡性最深，情節最重……量處被告乙○○死刑」；又以經國軍臺中總醫院鑑定結果，認乙○○應接受精神科強制治療，乃依修正前刑法第九十一條之一第一項，諭知於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療（原判決正本第二十八頁、第二十九頁），似又認乙○○仍有治療矯正之可能性；然原判決既判處乙○○死刑，是否有對乙○○宣告強制治療之必要？原判決未切實審酌，亦有可議。四、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪係以：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為構成要件，原判決論處上訴人等共同犯對於女子以強暴方法而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑，關於上訴人等對於被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）犯強制性交罪部分，其事實欄係認定：「甲○○竟於車內臨時興起淫念，而在前開自用小客車後座，對Ａ女以強暴之方法而為性交……乙○○亦另起淫念，而在車上對Ａ女以強暴之方式為性交」（原判決正本第二頁至第三頁）。即對於上訴人等係以何強暴之方法對Ａ女為性交，未明白認定，已不足為適用法律之依據，又原判決雖於理由欄說明：「證人即擔任解剖之法醫師高○○於原審及本院（指第一審及原審）更㈡審結證稱：『被害人有子宮出血，大腿兩側有瘀血，可以判斷是遭大力開大腿及撞擊，而從被害人陰道受傷情形判斷，本件如果不是一個人多次強迫性行為或二人以上的強迫性交，應不會造成這麼多嚴重傷害，因此可認定是遭強迫所造成，而不是自願的』等語明確」（原判決正本第八頁）；然原判決就上訴人等對Ａ女為性交，究係以強暴之方法抑或違反其意願而為之，事實欄未明白認定及記載，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 一 日
Ｅ