最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四０一０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知上訴人無罪之判決，改判依行為時法論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十四年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略以：（一）、被告因遭不正方法取供所為之陳述，不得為證據，而不正取供，不以被告受有傷害為必要。上訴人於被查獲當天檢察官偵訊時，即陳明警詢之陳述係遭刑求所致，然原判決均恝而不論，徒以上訴人被收押入所時，無可疑傷勢，且承辦警員均否認刑求為據，認上訴人遭刑求之辯解不足採，顯係以傷害之有無為判斷上訴人是否遭刑求之依據，殊難謂合。（二）、原判決援引證人宋鴻文警詢時之供述，資為上訴人販賣海洛因之論據，然宋鴻文嗣於偵查初訊及第一審與原審審理中，均否認向上訴人購買毒品，且於第一審陳明係因未為不利上訴人之指述，卻遭上訴人毆打，始憤而指向上訴人購買毒品等語，乃原判決就此亦置而不論，逕認宋鴻文所為有利上訴人之供述係事後迴護，已有可議；況宋鴻文要無徒為迴護而翻異前供致其本人涉犯之施用毒品罪未能依法減輕其刑之理，原判決上開推論非但違背經驗法則，並有與卷存事證不符之證據上理由矛盾之可議。（三）、原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣海洛因之犯行，然案發當天以外之其餘五次，既無海洛因，亦無販賣所得款項可供佐證，原判決徒以上訴人及宋鴻文警詢、偵查中之陳述為據，已違被告及共犯之自白，不得作為犯罪唯一證據之規定；況上訴人與宋鴻文之供述前後不一，相關之通聯資料即屬必要之證據，茲該通聯資料顯示民國九十年九月間，宋鴻文與上訴人所使用之電話僅於當月十二、三日有通話紀錄，與宋鴻文之供述不符，自不能據以認定上訴人犯罪。乃原判決竟以之不能採為有利上訴人之證據，顯然違背無罪推定之採證法則。至案發當天，扣案之海洛因經勘驗數量甚微，原判決竟認係價格新台幣（下同）二千元之販賣標的，亦違經驗法則；又證人陳麗卿與宋鴻文均稱該二千元現款係宋鴻文返還陳麗卿之款項，原判決未說明理由即認係勾串迴護之詞，不予採信，顯屬理由不備；另證人即警員魏明亮、黃勝男、林源宏唆使宋鴻文佯購毒品之證述，依法不得作為上訴人此部分犯行之唯一證據，原審採為不利上訴人之證據，自有不當。（四）、原判決既以上訴人所為，量處法定最低度刑之無期徒刑猶嫌過重，而援引刑法第五十九條減輕其刑，乃卻又併引刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項死刑、無期徒刑減輕之規定，其理由已有矛盾；且依法得減至七年以上有期徒刑，原判決竟仍量處有期徒刑十四年，似有因應九十五年七月一日施行之新修正刑法第六十五規定之嫌，而違背從舊從輕之原則，且較諸原審上訴審就上訴人同一犯罪僅諭知有期徒刑十年為重，亦不符罪刑相當原則云云。惟查：（一）、上訴人否認犯行，雖以其警詢時之自白係出於刑求取供為辯，然經原審更審前審理時勘驗其警詢筆錄及錄音結果，警詢筆錄之記載與錄音內容大致相同，且錄音並無中斷等異常之情形；又承辦警員黃勝男、魏明亮、林源宏於第一審及原審亦堅決否認有何刑求情事，並表示本件人贓俱獲，無刑求必要，核與上開勘驗結果互無扞格；再者，上訴人於九十年九月十三日案發後，經送台灣屏東看守所羈押，其入所時之內外傷記錄表僅記載其當天中午遭逮捕時，右腳底破皮等情，此外並無其他傷勢之紀錄，有台灣屏東看守所新收（借提還押）收容人內外傷記錄表可按，復參以上訴人先於偵查中，指稱受二警員刑求，嗣於原審第一次更審改謂其係遭一胖胖之警員刑求，先後所陳遭刑求之詳情，並不相符，顯有瑕疵，原判決綜合上開事證而為判斷，認上訴人遭刑求之說，不足採信，要無上訴意旨所指採證違法情事。（二）、原判決援引宋鴻文於九十年九月十三日警詢中證述在原判決事實欄所示之時、地，向上訴人購買海洛因五次，每次一小包五百元，並於案發當天，正與上訴人進行海洛因交易時，為預先埋伏現場之警員查獲等情，及現場扣案之海洛因與現金二千元，資為認定上訴人販賣海洛因犯行論據之一，係以該證言及證物，與上訴人於警詢中所為販售海洛因予宋鴻文之自白，暨埋伏現場查獲本案之警員魏明亮、黃勝男、林源宏所述案發當天彼等均親自見聞宋鴻文打電話向上訴人購買海洛因二千元，繼而與宋鴻文同往查獲地，趁上訴人依約前來與交易海洛因時，當場查獲等語均相符合，而依卷附鑑定報告，該扣案之毒品鑑定亦確係海洛因。另對宋鴻文嗣於偵、審中，翻稱其未曾向上訴人購買海洛因，案發當天其交付二千元予上訴人係為清償欠款等語，亦以其更易之詞，非但與上開自白及證言均不相一致，且上訴人於偵訊時供稱宋鴻文積欠其女友陳麗卿三千元，核與案發當天為警當場查扣之現金僅二千元不符，又依宋鴻文及其父宋祟福之供詞，查獲當天，宋鴻文係為戒除毒癮而由其父帶領向警方自首施用毒品，其陳述顯係出於自由意思，且當時上訴人並未在場，宋鴻文未受外力干擾，所言自較可信，為說明其採信宋鴻文警詢時之證言，而捨棄其嗣後翻供所言之理由甚詳。則原判決對宋鴻文於第一審所稱其係因遭毆打始憤而指上訴人販賣海洛因之陳述，及宋鴻文、陳麗卿所為還款之說，均已予摒棄，自不待言，縱未特別指明或更詳為論述其如何不足採，亦難謂有理由不備之違法。（三）、審理事實之法院，其採證認事，固不得違背經驗法則與論理法則，然所謂經驗法則，指吾人日常生活經驗所得之法則，係客觀上存在之法則，非當事人主觀上之推測。原判決認依卷附之通聯資料，以宋鴻文住處電話與上訴人使用之行動電話於九十年九月間，雖僅同月十二、十三日有通話紀錄，然上訴人另有其他電話可供聯絡，且公用電話亦甚普遍，則既尚有其他電話及聯絡管道，徒據該通聯資料，自不足動搖上開上訴人販賣海洛因予宋鴻文事實之認定。另扣案之海洛因經鑑定後，雖因所餘數量甚微，無法秤重，但經原審當庭勘驗夾鏈袋內確有少許粉末分散沾黏在塑膠袋上，而海洛因價格昂貴且因時、地而異，二千元海洛因之交易，數量本甚有限，復以鑑定需耗，故縱驗餘數量甚微，亦難以此即謂之必不足為交易之標的。凡此俱屬原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，均未顯然違背客觀上之經驗法則，自非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。（四）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以上訴人所為，量處最低度刑之無期徒刑猶嫌過重，而援引刑法第五十九條減輕其刑，然因其所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，乃併引刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項死刑、無期徒刑減刑之規定，為其減輕之依據，且斟酌上訴人販賣毒品之次數、價格、犯罪之動機及所生危害等一切情狀，綜合考量，而為刑之量定，其理由之論述並無矛盾，且其量刑既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨徒憑己見，並執其上訴後業經本院撤銷而不復存在之原審更審前判決為據，任意指摘原判決違法，核與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，重為單純事實之爭執，亦難謂為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日
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