最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四０一二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 黃明郎律師被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第四一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第五九九一號、八十五年度偵字第一九一八八號「原判決漏載八十五年度偵字第一九一八八號」），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○）部分：本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○於民國七十九年六月三十日，向案外人王貽蓀（起訴書誤載為王貽孫）購得坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第三０六之四、三０六之一二五、二八九之二六、二八九之四０及二九０之二四等號土地，並計劃在其上興建大樓出售。惟因其中第二八九之四０號土地過於狹窄，影響建築，甲○○數度與相毗鄰之同小段第二八九之四一、三０六之一二四等號土地所有人丁○○洽談合建事宜未果，竟與被告即中和地政事務所測量員乙○○基於共同犯意聯絡與行為分擔，由乙○○將上開土地原始分割圖內，甲○○所有第二八九之四０號土地與丁○○所有第二八九之四一號土地之界線，塗改重劃於游女土地內（按該界線位於甲○○所有三０六之四、二八九之四０等號土地及丁○○所有二八九之四一、三０六之一二四等號土地，丁○○主張界線如原判決附圖之直線；甲○○則主張界線為該附圖之折線，公訴人起訴甲○○與乙○○共同於原始分割圖上將直線變造為折線），使甲○○所有第二八九之四０號土地面積增加達十五平方公尺，並據以實施鑑界，由乙○○製作不實之土地複丈成果圖交予甲○○持以申請建築執照，惟因上開建築基地實際面積僅為六六０．七平方公尺，與大樓預定建築面積相比無法符合法定十分之五．六之建蔽率標準，甲○○遂與力行建築師事務所設計師許萬塗（業經原審法院判決無罪確定），基於犯意聯絡與行為分擔，在許萬塗業務上製作之「建築基地面積示意圖說」內，虛偽登載上開建築基地面積為六九四．九九平方公尺，並持以向台北縣政府工務局建管課申請變更設計獲准，嗣因丁○○向台北縣政府工務局陳情，請求不得核發甲○○興建大樓之使用執照，該局使用管理課技佐陳學信遂將該大樓使用執照申請案退回建管課施工管理組處理。甲○○為期使用執照得以順利核發，竟與乙○○及台北縣政府工務局使用管理課技佐丙○○（業經判決無罪確定，詳如後述）基於犯意聯絡及行為分擔，於八十三年八月一日，赴上開土地實施會勘，由乙○○虛指界樁，並由丙○○在會勘紀錄內，登載「依現場界址點目測無越界之現象（拉線測量後無越界）」等不實事項，再將該會勘紀錄附於該使用執照申請案卷內，移由使用管理課審核，該大樓使用執照乃順利發予甲○○。因認甲○○共同涉犯刑法第二百十一條變造公文書、同法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書、同法第三百二十條第二項竊佔等罪嫌，各罪有刑法修正前之牽連犯裁判上一罪關係；乙○○共同涉犯刑法第二百十一條變造公文書、同法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、同法第三百二十條第二項竊佔、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌，各罪亦有牽連犯關係云云。經審理結果，認本件甲○○、乙○○二人犯罪均屬不能證明，因將第一審論處其二人罪刑之判決撤銷，改判諭知甲○○、乙○○二人均無罪。固非無見。
惟查：（一）、證人廖文龍先後於偵查及審理中證稱其於八十年十二月二十七日複丈測量丁○○所有之上開二八九之四一、三○六之一二四號土地時，現場有一水泥界標，測量完成後其復打上三支鋼釘為界址（第一九一八八號偵查卷第六十二頁背面），核與卷附複丈成果圖上確有水泥界標一個及鋼釘三支（第四四四五號偵查卷第九十二頁）等情相符；而乙○○亦自承八十一年一月五日至現場複丈測量時，甲○○已開始施工，該三點界址均位於甲○○施工中之土地內，因顧及甲○○已開始施工，且該等界點離施工之邊界僅二十至三十公分，應在容許誤差內，故於甲○○施工之邊界上釘立界點，並據以製作複丈成果圖（第一九一八八號偵查卷第三十六頁）。足徵乙○○當時似已明知上開二筆土地原有界樁位置在甲○○施工之範圍內，且距離施工邊界約二十至三十公分，甲○○已有越界建築之事實，竟未確實丈量後據以繪圖，反在甲○○施工之邊界上釘立界點，該界點之釘立，既非因測量後發現原有界樁有誤方重新訂正，而係遷就甲○○土地之建築現狀所為，並據以繪製複丈成果圖，該界點之釘立即屬虛立，則其所繪成果圖能否謂非明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書？又所謂「容許之誤差」意涵及範圍為何？既稱「誤差」，是否必係由於錯誤所造成之差距？苟係出於故意，縱差距之數值未超過可容許之範圍，是否仍可謂係「容許之『誤差』」？上開施工土地內之原有界點與乙○○於施工邊界上釘立之界點二者距離之差距，是否確如乙○○所言仍在「容許之誤差」內？上開疑慮均攸關乙○○、甲○○被訴行使登載不實之公文書犯行之認定，基於公平正義之維護，自有調查釐清之必要。此本院前二次發回意旨已一再指明，乃原判決既未詳為探求，亦未針對乙○○上開自白，說明何以其與甲○○主觀上已明知原有土地界點位於上開施工範圍內，仍逕自於丁○○土地內釘立新界點並據以繪製成果圖之行為，卻不構成公務員登載不實公文書並持以行使之罪，徒以一般土地面積之測量，常因機關與所用方法、技術之不同，而造成結果上之差距，即認乙○○測量所得面積之差異，不足據為對其不利之證據，遽而為乙○○、甲○○無罪之判決，致原有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤，猶然存在。（二）、原判決以八十三年八月一日丙○○會同有關人員至上開土地現場辦理會勘時，判斷新建工程有無逾界，係依地政事務所人員即乙○○鑑界所指定之界樁為基準實施勘查測量，結果認定甲○○之新建築物並無越界建築使用之情事，並據而為有利乙○○、甲○○之諭知。然其資為依據之上開乙○○所釘界址，並非原有界址，而係乙○○為將就甲○○已建築之現狀，另在其施工邊界上釘立之界點，已據被告乙○○供陳在卷，業如上述。則依該界址測量結果當然不會出現建築物逾越界址之情形，乙○○既非經確實測量結果，即逕釘立界址，其有無公訴意旨所謂虛指界樁之情形，猶待查明，原判決就此前提事實，未為適當之釐清，即認乙○○指界供丙○○據而實施建物有無逾界之勘查，作成新建築物未越界之結論，不構成圖利罪，殊嫌率斷，同有證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有發回更審之原因。公訴人認彼等另牽連犯竊佔及甲○○另牽連犯行使業務上登載不實文書等罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
二、駁回（丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官係以被告丙○○涉有上開事實，依刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認其本件犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處丙○○罪刑之判決撤銷，改判諭知丙○○無罪，駁回檢察官對此部分之第二審上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及認應為無罪之心證理由，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨關於丙○○部分略以：證人陳學信於原審第一次更審調查時證稱：其受理本件起造人使用執照之申請後，向工務局檔案室調閱建造執照案卷審查結果，發現該地有損及鄰地越界建築等糾紛尚未解決，因此予以退件，嗣起造人再度申請，依申請使用執照資料所附雙方和解書，發現其損鄰糾紛業已和解，始依建築法第七十條規定核發使用執照給起造人等語，顯與丙○○所為不知有糾紛云云之辯解不符；且丁○○否認曾與甲○○和解，具狀請求向台北縣政府工務局調卷查明卷內有無所謂和解書，俾究明陳學信證言之真實性，並以丙○○聲請傳訊之證人均為其同事，證詞難免偏頗，復有交代不清之疑點，而請求向台北市政府函查有關土地分割、製作原始分割圖、鑑界、測量之作業流程，以判斷證人等證言之真實性。乃原審未詳加調查釐清，遽採信陳學信之證詞為丙○○有利之認定，其審理猶有未盡云云。惟查：原判決主要係依憑土地鑑界、地界測量及界樁釘立等土地界址糾紛業務之主管機關應為土地所在地之地政事務所，其上級機關則為縣市政府地政局，另關於施工中新建工程逾界建築糾紛案件之主管機關則為縣市政府工務局建造管理課施工管理組，其判斷新建工程有無逾界，依法須依當地地政事務所鑑界所指定之樁位為基準實施勘查測量，而建管人員勘查測量判斷之方法並未有所限制，以拉墨線方式判斷建築物有無越界並未違反規定等情，有台北縣政府分層負責明細表、台灣省各縣市地政事務所組織規程、台北縣中和地政事務所擴大授權分層負責明細表及台北縣政府八十七年四月二十四日、同年八月四日，八七北府地測字第一二二八七九、八七北府工建字第二四一一九九號等函文可稽。丙○○為台北縣政府工務局人員，依法固有處理施工中新建工程逾界建築糾紛之權責，然其查勘甲○○新建工程有無逾界建築，依法僅得以當地即中和地政事務所人員乙○○鑑界所指定之界樁位置為基準，對乙○○鑑界指定之樁位是否確實，丙○○並無查核之權責。因認丙○○前往上開現場查勘時，依乙○○所指定之樁位為據，以拉墨線方式判斷建物有無越界後，於會勘紀錄內登載「依現場界址點目測無越界之現象（拉線測量後無越界）」等事項，並無登載不實犯意可言。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。至土地合併、分割與鑑界、測量之作業流程等，均屬地政機關業務，於台北縣政府工務局人員丙○○上開會勘業務之進行不生影響。又甲○○與丁○○雖因本件土地界址迭生爭議，然土地界址糾紛與新建建物是否逾界建築糾紛亦屬二事，丙○○就上開建物有無逾界一事進行會勘時，對土地界樁之所在既無權查核而僅得以地政人員鑑界所指定者為準，則地政機關業務所應遵守之作業流程、上開土地界址糾紛之始末與結果等，均非屬其應審究之事項。另陳學信所指損鄰糾紛業已和解一節，係指關於甲○○新建建物工程損害鄰房之事，尤與建物逾界之查勘無涉，丙○○是否知情，均不影響其本件查勘之結果，亦無贅行此部分調查之必要。上訴意旨以原審未調查有無和解其事及向主管機關調取上開地政作業流程之相關規定，指摘原判決證據調查職責未盡，已難謂適合，況原審實已函調該等作業流程附卷，此部分上訴意旨亦顯係未依卷證而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴關於丙○○部分，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日
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