最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四○三七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 賴玉山律師
洪瑞悅律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：（即甲○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，依牽連犯從一重改判論處甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件檢察官就甲○○部分，僅起訴其與陳瑞林、林天富、乙○○、陳麗伶、吳邱清隆共同涉犯原判決事實欄所載之行使偽造第一商業銀行蘆洲分行存款餘額證明書，原審依陳麗伶在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之陳述，認甲○○除有起訴之犯罪事實外，另犯有偽造原判決事實欄、所載私文書之罪。惟陳麗伶在審判中，始終未以證人身分具結陳述並接受詰問。原審此次更審中，甲○○先後聲請傳喚陳麗伶到場作證（見更㈠卷第六一頁、第一二三頁反面），原審雖依其聲請傳喚陳麗伶，但於經傳未到後，未續行傳喚；而陳麗伶既未經通緝，茍予依法拘提，亦非無強制其到場之可能。乃原審僅以「共同被告陳麗伶於本院（原審）前審審理時已所在不明」、「經本院（原審）合法傳喚而未到庭」，於未經依法拘提下，即謂並無再次傳喚陳麗伶之必要云云（見原判決第七頁末三行至次頁第六行），非唯調查職責未盡，兼致不當剝奪甲○○對於陳麗伶詰問權之正當行使，其所踐行之訴訟程序自難謂係適法。㈡、刑事訴訟法採直接審理主義及言詞審理主義，旨在使法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，故採為判決基礎之卷內資料，依刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，依同法第一百六十五條第一項規定（上開二規定依同法第三百六十四條規定，均為第二審所準用），應向被告、辯護人等宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決即難謂係適法。原審於審判期日之審判筆錄雖記載：「對於第一銀行蘆洲分行函及附件、證期會函、存款餘額證明、兌提紀錄、傭金收據、空白餘額查詢回函、存摺存款紀錄、存摺影本、查核報告書、李黃場及吳邱清隆所簽收之三百五十萬元（新台幣）收據、中華電訊公司（民國）八十八年六月二十二日函、八十八年六月二十三日函、八十八年十二月三十一日函、台灣銀行八十八年六月四日中英文存款餘額證明影本、電報、台灣銀行八十八年六月十四日函、台新銀行函、第一銀行中崙分行函、扣案物品（原審《即第一審》判決附表所列）等資料有何意見？（提示並告以要旨）」（見更㈠卷第一二三頁反面），亦即原審於審判期日僅提示第一審判決書附表所臚列之證據資料。惟第一審判決書附表所列載之證據資料，並無原判決事實欄後段（即第七行末句以下）所載「偽造虛載台灣銀行確認該行存戶陳佳麟之000000000000帳戶內有一億美元存款餘額證明」（即原判決附表二之㈥）及事實欄偽造之范金明在台灣銀行外幣帳戶（帳號000000000000）有美金一千零四萬零五百五十元之中英文外幣存款餘額證明、台灣銀行國外營業部橢圓章印文等（即原判決附表三），即遽將上開陳佳麟帳戶內一億元美金及范金明帳戶內美金一千零四萬零五百五十元之外幣存款餘額證明書等採為判斷甲○○有事實欄後段及所載偽造文書犯行之重要證據資料，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原審審判長於審判期日調查證據完畢後，依刑事訴訟法第二百八十九條規定依序命當事人就事實及法律辯論時，僅朗讀第一審判決書所記載之犯罪事實並告以要旨（見更㈠卷第一二四頁反面至第一二六頁反面），就檢察官移請併案審理而經原審認有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係之甲○○偽造上開美金餘額存款證明等部分（即原判決事實欄之後段及部分），則未予朗讀；亦即原審就此部分並未進行辯論，遽予審結，並為甲○○有上開犯行之判決，其訴訟程序之踐行同有違誤，自非適法。甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分仍有發回更審之原因。
駁回部分：（即乙○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○介紹太極光電半導體股份有限公司（下稱太極公司）向陳麗伶借款新台幣（下同）二億三千萬元，非僅供主管機關驗資之用，而係實際借入之股款，業經乙○○於原審聲請傳訊林天富、陳瑞林到庭為證，原審雖以林天富、陳瑞林經合法傳喚未到，且均在通緝中，再行傳喚亦無到場可能而謂無續予傳喚之必要。惟陳瑞林在偵查中經訊以：「前述太極公司透過乙○○等人向陳麗伶借資金俾完成現金增資之經過詳情如何？」時，供稱：「（林天富）希望我出面與金主詳談調借資金細節及相關條件，並帶我前往林春貴之公司，與乙○○、林春貴及陳麗伶洽談借款事宜，經過數次協商最後決定由陳麗伶借資兩億三千萬元，太極公司得於八十八年五月二十一日以後動支該筆款項」，續經訊以：「前述太極公司與陳麗伶協議於八十八年五月二十一日起可動支所借資之兩億三千萬元，惟屆期太極公司並無法動支該筆款項，貴公司如何處置？有無向銀行查證或向陳麗伶索還一千七百萬元佣金？」時，供稱：「當時林天富等確有找乙○○了解為何無法讓本公司動支該兩億三千萬元，而乙○○表示陳麗伶因對本公司狀況不滿意，已將資金撤走」；林天富在偵查中亦供稱：「太極公司於五月二十一日以後，即可動支該筆二億三千萬元之資金以為營運之用，惟乙○○屆期竟向本公司表示資金已撤走，致本公司無法動支該款項，造成週轉困難」、「當時本公司與陳麗伶及乙○○等人協議若渠等能替太極公司籌足二億三千萬元之增資款項，使太極公司於八十八年五月二十一日後，得以動支營運週轉，故支付一千七百萬元作為佣金，以目前任何地下金融市場行情，絕無有如此高之利息」各等語，均屬對乙○○有利之證據，原判決不予採納，亦未說明何以不採之理由，自有判決不載理由之違誤。㈡、原判決既謂太極公司曾允諾乙○○幫忙籌足資金，完成現金增資，將分七百張股票佣金利益予乙○○，乃又認定乙○○等係以購買銀行存款證明供欺瞞主管機關完成驗資，其就證據證明力之判斷，即有違經驗法則及論理法則。又原審以乙○○提供人頭股東即認乙○○知悉太極公司未能在期限內募得足額股款，僅以一千七百萬元買得銀行存款餘額證明，以欺瞞主管機關，順利完成變更登記為實收資本額九億元等情，亦屬有誤。依經驗法則，人頭股東未必等同於公司股款無實際繳納，原判決對乙○○何以知悉二億三千萬元借資僅供驗資之用，而提供人頭股東？並未敘明，理由自屬不備。而二億三千萬元借資為期一個月，與一般為供驗資而借資僅有數日者不同，原判決就所認一個月期限之借資何以係供主管機關驗資之用，及太極公司對該供驗資使用之二億三千萬元不得動用，為其相關人員所共知等之依據，均未說明記載，同有違誤。㈢、乙○○係介紹太極公司向陳麗伶借款二億三千萬元資金，非虛偽出資僅供主管機關驗資之用，若只應付驗資，不須借款長達一個月，且陳麗伶亦稱「我們都不知道增資事，只知道要借二億三千萬元」，足見乙○○所供及提出者均屬有利之事證，原判決不予採納，亦未敘明其理由，即遽認乙○○知悉太極公司未能在期限內募得足額股款，僅以一千七百萬元買得之銀行存款餘額證明欺瞞主管機關，順利完成變更登記為實收資本額九億元之公司，亦為整體計畫之一員，而判處乙○○罪刑，均有違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○確有明知太極公司增資之股款未實際募足，而共同以不實之銀行存款餘額證明虛偽表示募足之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣三萬元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審依憑台北市調查處查扣之乙○○筆記本所載內容，查知乙○○為太極公司找尋增資募股之資金始自八十七年底、八十八年初，然因由各管道尋得之金主均要求高額佣金或利息，陳瑞林、林天富無法接受而作罷；暨採納乙○○在台北市調查處及第一審自承二億三千萬元係借來而非太極公司實際增資募股所得及太極公司要求其提供二千三百萬股之人頭股東，並甲○○、陳麗伶、陳瑞林、林天富在台北市調查處及原審更審前供稱太極公司原欲以借資一個月方式辦理增資發行新股之申請，復審酌梁經文、林文正之證詞及其餘卷證資料，而據以判斷乙○○確知悉太極公司增資之股款尚有二億三千萬元未募足，而共同以一千七百萬元代價取得之銀行存款餘額證明，虛偽表示募足，使主管機關核准太極公司變更為實收資本額九億元之公開發行公司，要屬事實審法院採證認事職權之行使，難謂有違證據法則或有判決不載理由之違法。而原審既採陳瑞林、林天富上開供述證據為不利乙○○之論證，當然排除渠等在偵查中所為茍能為太極公司籌足二億三千萬元之增資款項，太極公司於八十八年五月二十一日後，即得以動支營運週轉云云之供述，原審對此部分雖漏未說明其併為不可採取之理由，因顯不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。又修正前、後關於公司法第九條第一項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司增資股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均構成違反公司法第九條第一項之犯罪。乙○○上訴意旨，以太極公司借用二億三千萬元之時間長達一個月云云，即謂與僅借資數日不同，太極公司應可動用該借得資金，並未違反公司法第九條第一項之規定，據以指摘原判決違法，係以自己片面之說詞，對原審判斷其確知該公司增資股款尚有二億三千萬元未實際募足，猶共同以虛偽之存款餘額證明書表明募足，提出主管機關等採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明指駁之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。至乙○○其餘上訴意旨所執各詞，要係就與犯罪構成要件無涉之枝節，任憑己意再為單純之事實上爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 一 日
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