最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一七四號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 常照倫律師上 訴 人 己○○
戊○○共 同選任辯護人 張繼準律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 林志忠律師上 訴 人 庚○○上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一八三八、一八三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一六００七、一七九九二號，九十四年度偵字第三二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、甲○○（普通）詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決認上訴人甲○○因先後向林靜滿、辛○○行詐得款，係依刑法第三百三十九條第一項論罪處刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上揭說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。
貳、己○○及甲○○偽造公印文部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。上訴人己○○、甲○○對其二人經原判決分別依（修正前）刑法第三十條第一項、第二百十八條第一項及第二十八條、第二百十八條第一項之幫助偽造公印文與共同偽造公印文罪論處罪刑部分，均表示不服，各於民國九十五年十二月十五日、十二日提起第三審上訴，並未敘述其此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上揭規定，其二人此部分之上訴自非合法，皆應駁回。
叁、甲○○常業詐欺、常業重利；己○○常業重利；及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○、上訴人乙○○、上訴人丙○○共同上訴意旨略謂：原判決附表一有多筆記載為「戶名不詳」之情形，既攸關事實認定之範圍，原審未遑查明，原判決又不說明其認定之依據，即有「審理未盡」、認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。甲○○上訴意旨另謂：㈠、原判決未逐一說明甲○○所幫助之詐欺集團所使用之帳戶，如何係由甲○○所出售、提供之認定依據，又未說明其中被害人林芳郁等人雖受詐，但尚未匯入款之未遂情形，如何與甲○○之幫助行為有關之理由，亦有判決理由欠備之違失。㈡、甲○○經營地下錢莊，要求借款人留下存摺、提款卡作保，嗣將此擔保品販售給詐欺集團使用，則所犯常業重利罪與幫助常業詐欺罪間，當具牽連犯關係，原判決竟予分論併罰，自有判決不適用法則或適用法則不當之違法，復未就戊○○、己○○所為證實上情之有利於甲○○之證言，如何不足採信之理由，詳加說明，「顯亦有應調查之事項未予調查，及判決不備理由之違法」。丙○○另與上訴人丁○○、上訴人庚○○分別為相同之上訴意旨略稱：原審未就各別犯罪之動機、參與程度、所得財物及犯罪後之態度暨家庭狀況等情形，詳加審酌，量得之刑非但與其他共同被告相較為重，有失刑罰公平，且未予緩刑宣告，復不說明不予緩刑之理由，同有判決不適用法則或適用法則不當及理由不備之違誤。丁○○另上訴意旨略以：顏淑貞、黃彬豪在警詢時之供詞，乃屬審判外之陳述，原判決逕採為認定丁○○犯罪之依據，卻未說明其如何具有證據能力；就卷內證據資料，僅能證明丁○○受僱於甲○○處理買賣帳戶資料事宜，乃原判決逕行認定其有參與出售電話門號給詐欺集團之犯行；復未說明究係基於幫助普通詐欺或常業詐欺之意思而參與其事，均有判決不備理由之違失。上訴人戊○○、己○○共同上訴意旨略以：本件借款人向伊等集團借錢，究竟如何有急迫、輕率或無經驗之情形，攸關犯罪構成要件，原審未加詳查，尤以其中廖宏祥、楊才育、黃俊德、張曉雯、彭昶皓、陳世明、吳國煦等人於借款之後，逃逸無蹤，分文未還，顯見預謀詐貸，難認急迫、輕率、無經驗，原判決逕論以常業重利罪責，當有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法各云云。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。本件原判決主要係依憑其附表一所示被害人嚴雅琴等一百六十一人之指述；證人呂佳龍申設之０八０電話資料表、服務租用／異動申請書、轉接計畫、電話清單、原判決附表二、二之一、二之二（編號三十三至五七五）、二之三、二之四、三（編號八至二十六除外）及四所示之各書證、物證（以上為常業詐欺部分）；證人即被害人林靜滿、辛○○、黃立杰、塗瑞隆、鄭亦浚、鍾淑玲、于志傑、李政曀、鄒政宏、林坤慶、吳玉玲、施秀兒、鄭浩成、林義隆、黃慶旗、林麗華、陳嘉慧、江郁芳、林惠玲之供述；報紙分類廣告、提款卡、帳戶歷史交易查詢表；原判決附表五所示被害人洪文得等四十五人之收款袋、本票、國民身分證、駕照、全民健康保險卡；原判決附表五之一所示之行動電話機八具；帳冊、空白本票；及上訴人等七人分別坦承犯罪之自白，乃認其等自白核與事實相符，而有原判決事實欄第一、三項之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判依較有利於其七人之修正前刑法規定，仍論處甲○○幫助犯常業詐欺罪刑及共同常業重利罪刑；均論處乙○○、丙○○、丁○○幫助常業詐欺（乙○○累犯）罪刑；皆論處戊○○、庚○○共同常業重利罪刑。對於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○僅承認為普通犯，而矢口否認係常業犯之辯解，則以刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。而關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。目前申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆可以自由申請開戶，並得同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，乃眾所週知之事實，並係極為方便容易且迅速之事，苟非意圖以他人之帳戶從事不法用途，並藉以逃避查緝，自無花費金錢或以其他方法向無相當信賴關係之陌生人取得帳戶使用之理，且近年來以假貸款、真詐財，或是冒稱被害人之友人需錢孔急等犯罪類型層出不窮，該等犯罪，多數均係利用他人帳戶作為詐欺所得財物之出入帳戶，業經媒體廣為披載，是依一般人通常之知識、智能及經驗，自難諉稱不知，收購上揭帳戶資料、電話門號後，出售予不法之詐騙集團，可能供作非法用途，應有所預見，且不違背其等本意。該收購帳戶資料之不法犯罪集團既屬有組織之詐騙集團，且向甲○○收購之數量極為龐大，遭詐欺之被害人人數甚多，顯見有相當之組織規模，犯罪時間亦長達數月之久，其間反覆多次實行同種類行為為目的之社會活動之職業性詐欺犯罪，所得菲薄，其等恃此營生之意甚明，顯係以詐欺為常業。甲○○既負責綜理收集帳戶資料各項事宜，並出資刊登廣告於各大報，以招攬欲出售金融機構帳戶不特定之人，待收集得帳戶資料及電話號碼後，再轉售予詐欺集團牟利；乙○○、丙○○、丁○○等人則均受僱於甲○○，依甲○○之指示，負責處理買賣帳戶資料事宜，顯係以幫助他人犯罪之意思而參與上開常業詐欺犯罪。再以刑法上之普通重利罪與修正前常業重利罪，除有無恃以維生之別外，前者以行為人乘他人輕率、急迫、無經驗，貸與金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利為要件，後者以行為人明知社會上有因輕率、急迫、無經驗而舉債之人，預設苛刻重利之條件，一俟不特定之人告貸，即藉以牟利營生足以當之，在一般情形，前者先有特定之被害人，且有可乘之機，後者原無特定之人，而係以概括的對不特定人為之，即得以一般之人為對象而成立。甲○○與戊○○、庚○○、己○○既在報紙上刊登廣告，以招攬他人向其等借款，被害人亦屬眾多，可見其等乃恃以賺錢營生，至為明灼，所辯無非避就飾卸之詞，不足採信。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則；所持之法律見解，亦無不合。原判決既係斟酌上揭各項直接、間接證據，本於推理作用，而為綜合判斷，事實已臻明確。上訴人等上訴意旨置原判決已經明白論斷之事項於不顧，任憑己意就屬原審採證認事職權之適法行使，指摘違背證據法則、判決理由欠備及證據調查職責未盡，且猶為單純事實之爭執，不能認為適法之上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。顏淑貞、黃彬豪之警詢筆錄，屬審判外陳述，除據起訴書、第一審判決書載明外，丁○○之選任辯護人並曾閱卷，丁○○及該辯護人且迭在歷審為認罪答辯，其第二審之上訴理由，亦僅對於量刑有所不服，於準備程序及審判期日，就該審判外陳述之調查證據，咸表無意見，有各該書類及筆錄可徵，原判決理由壹－二後段內，復敘明「當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是上揭人等於警詢……中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭人等於警詢……筆錄之證言自具有證據能力」，丁○○之上訴意旨竟指摘其有適用法則不當及不備理由之違誤，顯然誤解，並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈢、量刑輕重及是否予以緩刑宣告，原屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。原審係於法定刑度之內，對於丙○○、丁○○及庚○○量刑，既未濫用權限，並於理由貳－六內，說明其斟酌之因素，即無違法可言，況科刑判決倘為緩刑宣告，方應依刑事訴訟法第三百十條第五款記載其理由，苟未宣告緩刑，即無庸說明不予宣告之理由，此乃當然之解釋，原判決雖未敘明不予緩刑宣告之原因，於法亦無不合。再原判決縱未載明帳戶申辦人之姓名，但其相關之銀行別及帳戶號碼既已有記載，即無礙於犯罪同一性之辨別。而其餘上訴意旨所云，無非就與犯罪構成事實無關之用語或枝節問題爭辯，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。甲○○所犯上揭二罪，係另行起意，應予分論併罰，第一審判決已經敘明綦詳，其上訴第二審時，亦未就此爭執，原判決乃未特加說明，固可認稍欠周詳，但此微疵尚不足以影響判決之本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許以之作為第三審上訴適法理由之餘地。依上說明，應認上訴人等七人就常業詐欺、常業重利之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 七 日
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