最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四二八○號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○共 同選 任辯護 人 周中臣律師
黃錫耀律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二四三○、一三三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，關於乙○○部分，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處乙○○當場激於義憤而殺人罪刑（甲○○部分，詳後述），固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載：乙○○思及其女兒許淑華與林于峻之糾紛，並見林于峻欲人財兩得，「憤激難忍」，明知以利器刺人腹部，容易造成死亡結果，因「一時怒從心起」，乃以右手持其事先攜帶之水果刀，朝林于峻胸腹部猛力刺殺一刀，造成林于峻胸骨柄左側沿第八、第九肋骨近切合近端橫長四公分銳器穿刺傷，第八、第九肋骨斷裂性骨折進入胸腔，致臟器（心肺）及血管破裂出血多量合併血胸，……雖經送醫救治，仍因血容量過低合併失血性休克死亡（見原判決第二頁第二十二行至第三頁第十五行）。如果無訛，似認乙○○係因見林于峻欲人財兩得，「憤激難忍」，「一時怒從心起」，而持事先攜帶之水果刀刺向林于峻之胸腹部，並未認定乙○○係基於義憤而殺人。則其理由說明：「死者林于竣之行為在客觀上確實足以引起公憤，令人憤激難忍」，「核被告乙○○所為係犯刑法第二百七十三條第一項之當場激於義憤而殺人罪」云云（見原判決第十八頁倒數第四行至第十九頁第一行），即與事實之認定，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈡、刑法上所謂當場激於義憤而殺人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實行殺人者而言。且所稱「當場」，指該項義憤，係在不義行為之當時所激起者，始足當之。若行為人事先已有預定計畫，預謀實行；或係過去之事實，經由他人轉述，因而引發憤怒者，均與當場激於義憤之要件不符。本件依原判決認定之事實，乙○○之女許淑華與林于峻原為男女朋友，且已租屋同居，嗣林于峻於同居期間曾對許淑華施以毆打、拘禁，並命許淑華前往ＫＴＶ店上班、陪客人出場賺錢供其揮霍，因而發生糾紛，其後復揚言欲殺害許淑華全家。乙○○乃出面與林于峻協調，答應交付林于峻新台幣（下同）十五萬元，作為雙方分手之條件。嗣乙○○攜帶十五萬元赴約時，並持其所有之水果刀一把「以夾克蓋住」，前往會面之地點，旋於要求林于峻收受十五萬元後須書立「切結書」遭拒時，因思及上情並見林于峻欲人財兩得，憤激難忍，一時怒從心起，乃以右手持上開水果刀，朝林于峻胸腹部猛力刺殺一刀等情。如果屬實，則乙○○於赴約之前，已事先準備水果刀，「以夾克蓋住」；且林于峻對於許淑華縱有不義之行為，亦屬過去之事實；況許淑華已供述「因經營化粧品店，欠他人約四十萬元，林于峻有幫我還了約十六萬元，現在我要和他分手，才協調簽下本票（指十五萬元）還錢給林于峻」（見警卷第九頁背面）。於此情形，能否謂為林于峻欲「人財兩得」？乙○○係「當場激於義憤」而殺人？即非無疑，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即檢察官對甲○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告甲○○部分上訴意旨略稱：㈠、乙○○前往赴約時，見林于峻欲人財兩得，「一時」怒從心起，「突生」殺人犯意，以右手持所攜帶之水果刀朝林于峻胸腹部猛力刺殺一刀，造成林于峻胸骨柄左側沿第八、第九肋骨近切合近端橫長四公分銳器穿刺傷，第八、第九肋骨斷裂性骨折進入胸腔，致臟器（心肺）及血管破裂出血多量合併血胸，惟林于峻仍以餘力抵抗，而發生扭打。扭打間，林于峻之鼻中隔甲骨間、左眼梢下顴部、右胸側沿第十一、第十二懸肋間、右掌背部等處，再遭乙○○之水果刀割傷，造成切割傷，……。此時在附近停車之甲○○亦到達現場，因見該二人發生扭打，乃「獨自」返回車上取出一支小球棒，基於共同殺人之犯意，持該球棒往林于峻頭部敲打一下，致林于峻左側頂骨部受有直徑二公分之鈍擊挫裂傷合併血腫。甲○○係以自己共同犯罪之意思，參與實施（實行）犯罪構成要件以外之行為，依據（司法院）大法官釋字第一○九號解釋，與乙○○應為殺人罪之共同正犯。原判決認定甲○○僅有傷害之犯意，祇論以傷害罪，有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決理由雖說明「甲○○無共同或幫助殺人之犯意」。然而，乙○○係見林于峻欲人財兩得，「一時」怒從心起，「突生」殺人犯意，以右手持水果刀朝林于峻胸腹部猛力刺殺一刀。而甲○○於停好車輛，前往現場時，因見二人發生扭打，乃「獨自」返回車上取出小球棒一支，基於共同殺人之犯意，持該球棒往林于峻頭部敲打一下。原判決竟以「乙○○既為協助女兒脫離暴力糾纏，豈有再與家中唯一兒子之甲○○共同殺人？又如欲共同殺人，豈有父子未同時下車且球棒竟亦未隨即攜帶而尚須返回後車廂拿取之情節」，推論甲○○無共同或幫助殺人之犯意。顯係以有殺人犯意之乙○○未與甲○○謀議，而逆推甲○○無共同殺人之犯行，在邏輯上實非必然，且有理由不備之違法。㈢、乙○○於第三次警詢已供認「刀子與錢都擺在擋風玻璃旁，……」，此當為開車同往之甲○○所目睹，且非必然係作為防身之用。原判決竟認為「本案兇器為一般水果刀，一般人出門為求一時方便隨身攜帶水果刀並不足為奇，故尚不能以上開警詢筆錄資為被告甲○○知悉被告乙○○欲殺人而攜刀前往之情事；再退步言，縱認被告甲○○知悉被告乙○○帶刀前往之情事，主觀上既認該帶刀係其父為自衛防身之用，被告甲○○見二人扭打奪刀之際又見其父染有血跡，且當時許淑華又有在旁求助路人、報警及哭泣等情，則被告甲○○當會有該水果刀已被林于峻所奪之合理懷疑，故縱被告甲○○知悉被告乙○○有帶刀之情事，仍不能作為其具共同殺人犯意之不利認定」等情，顯與經驗法則、論理法則有違，而有適用證據法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定甲○○有其事實欄所載之傷害犯行，因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判仍論處甲○○傷害人之身體罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○之行為如何僅成立傷害罪；非檢察官所起訴之共同殺人罪，併已敘明：⑴甲○○之妹許淑華與林于峻發生糾紛後，其父乙○○出面與林于峻達成協議，於給付林于峻十五萬元後，雙方同意分手，當天甲○○係開車載同乙○○及許淑華前往赴約並履行已成立之協議，甲○○始終稱不知乙○○攜帶水果刀。到達現場時，乙○○先下車與林于峻會面，甲○○則載同許淑華至附近停車，待返回現場時，發現該二人已發生扭打並已見血，甲○○為維護其父之安全，乃獨自返回車上取出車內之一支小球棒（長度約四十五公分，原欲送給朋友小孩之禮物，尚未送出），趕回現場，基於傷害之犯意，以該球棒敲打林于峻之頭部一下，致林于峻左側頂骨部受有直徑二公分之挫傷合併血腫。⑵依驗斷書記載，林于峻除頭部左側頂骨部受有一處直徑二公分之鈍擊挫傷合併血腫之傷害外，未見他處另有鈍器之敲擊傷，且前揭傷勢「只有二公分，沒有造成骨折，力道不算太猛，一般不會造成死亡之結果」，並非致命傷，已據負責檢驗之季麟慶結證在卷。倘甲○○與乙○○有共同殺人之犯意，當會接續重擊，非僅輕敲一下而已。另當時林于峻與乙○○扭打中，其位置隨時在變動，甲○○並無法精準控制特定之部位，亦不能僅憑打到頭部，即認為必然有殺人之犯意。況其後林于峻倒地後，至警察到達之前，尚有一段相當時間無任何外力阻擋，而甲○○並未再有任何攻擊行為，亦足徵甲○○確無殺人之犯意。⑶當時甲○○係為協助其父乙○○幫忙妹妹許淑華解決與林于峻間之糾紛，始開車載乙○○、許淑華赴約。乙○○先下車與林于峻會面時，甲○○至附近停車，並不知渠等會發生扭打，故停車後係空手下車，嗣因發現該二人已發生扭打且已見血，為維護其父之安全，始獨自返回車上取出車內之小球棒（尚未送出之禮物），基於傷害之犯意，敲打林于峻之頭部一下，造成直徑二公分之挫傷合併血腫。倘甲○○與乙○○有共同殺人之犯意，或有幫助乙○○殺人之犯意，理當偕同乙○○一起前往，且於下車時即隨身攜帶球棒，但甲○○並未如此作為。因認甲○○僅有傷害之犯意，並無殺人或幫助殺人之犯意等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於原審更審時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明甲○○有殺人犯意之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得甲○○有殺人犯意之心證，因而變更檢察官所引應適用之法條，改判仍論處傷害罪刑，自不能任意指摘為違法。㈡、司法院釋字第一○九號解釋，其內容為「以自己共同犯罪之意思，參與實施（實行）犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施（實行）犯罪之行為者，均為共同正犯」。本件甲○○係以自己犯傷害罪之意思，實行傷害之行為，業經原判決詳為說明，已見前述。檢察官上訴意旨，認甲○○係基於自己共同犯罪（指殺人罪）之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，為殺人罪之共同正犯云云，係以自己之說詞，持憑己見而為不同之評價，且為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。至於乙○○與甲○○之間，有無事先同謀？檢察官於起訴時即認：乙○○至台南市○○路○段○○○巷口與林于峻商談時，因言語不和，乙○○乃「憤而基於殺人之故意」，以水果刀刺向林于峻之腹部，進而扭打在地。甲○○見狀，乃持小球棒，敲打林于峻之頭部一下（見偵字第一二四三○號卷第一宗第一三七頁起訴書之記載）。係認乙○○與林于峻商談時，「因言語不和」，始「憤而基於殺人之故意」，以水果刀刺向林于峻之腹部（依其起訴之事實，乙○○係臨時起意），並未認定乙○○與甲○○事先同謀，而由其中一部分人實施（實行）殺人犯罪之行為。第二審檢察官之上訴，亦認：乙○○前往赴約時，因見林于峻欲人財兩得，「一時」怒從心起，「突生」殺人犯意，以右手持水果刀朝林于峻胸腹部猛力刺殺一刀。已明白表示，乙○○係見林于峻欲人財兩得，「一時」怒從心起，始「突生」殺人犯意，乃臨時起意殺人，甚為明顯，亦未認乙○○與甲○○有事先同謀，而由其中一部分人實施（實行）殺人犯罪之行為。則其上訴意旨，引用司法院釋字第一○九號解釋內容，據為指摘，自難謂為適法之第三審上訴理由。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。檢察官對於甲○○部分之上訴，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，其所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 十三 日
Ａ