最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四二一四號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十八日第二審判決（九十五年度上重訴字第八一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四二八一、四三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○前於民國七十七年間曾因共同違反懲治盜匪條例案件，經法院各判處無期徒刑，褫奪公權終身，於七十九年六月二十九日確定，而分別於七十九年七月二十日及同年月十七日入監服刑；嗣二人甫先後於九十一年三月二十七日、同年八月九日假釋出獄，仍在假釋付保護管束期間（現均經撤銷保護管束，執行假釋殘刑中），竟猶不知悔改，而為下列行為：㈠乙○○、甲○○二人共同基於以強暴手段剝奪他人行動自由，再藉此對女子以藥劑違反其意願之方法而為性交之犯意聯絡，由甲○○駕駛乙○○所有之牌照號碼○○─○○○○號自用小客車，搭載乙○○，四處找尋女子下手。嗣於九十二年三月十四日下午五時四十五分許，行經台南縣安定鄉下洲仔中排橋西側農業道路五十公尺處，渠等見放學後身著某國中體育服裝Ａ女（姓名年籍詳卷，000年0月000日出生，係十四歲以上未滿十六歲之女子），單獨騎腳踏車行經該處，認有機可乘，在後座之乙○○即指示甲○○駕車靠近Ａ女，並於靠近後，打開後車門，以施強暴方式強押Ａ女上車，再以Ａ女外套蒙住其眼睛，又持二人所有白色繩索一條及粉紅色長布條三條綑綁Ａ女手腳及蒙住頭部，而以此方式剝奪Ａ女之行動自由；嗣乙○○在車內復命Ａ女更換位子跨越至上揭自用小客車已躺平之右前座，其為遂行強制性交犯行，乃持二顆不名藥劑，佯稱係感冒藥，命Ａ女服用，致Ａ女呈半昏睡狀態，其間乙○○在後座遂對躺平在副駕駛座之Ａ女上下其手，刻意撫摸Ａ女胸部及下體；至甲○○則在Ａ女旁邊駕駛上揭自用小客車，待抵達台南市○區○○路○號十一樓之一乙○○租屋處樓下，二人在車內先以床單將Ａ女全身包住，並以避人耳目之爬樓梯方式，將Ａ女帶往租屋處房間；嗣乙○○先命甲○○離去，便將因藥劑導致身體無法自由控制之Ａ女帶到床上，違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女陰道，而以此方式接續對Ａ女為性交二次得逞。嗣至同日晚上十一時許，乙○○始命甲○○駕車返回，共同將Ａ女載往台南縣安定鄉港口村某空屋工地處，由乙○○下車將Ａ女棄置該處，隨即離去。適有附近居民發現乙○○及甲○○二人上開棄置Ａ女行徑，乃前往救援被蒙住頭部之Ａ女，並聯絡其家人將Ａ女接回。㈡乙○○、甲○○二人復共同基於強盜而強制性交之犯意聯絡，由甲○○駕駛上開自用小客車搭載乙○○，四處尋找女子作為下手對象。渠等於二週後即九十二年三月三十一日中午一時四十分許，行經台南縣新市鄉○○村○○○縣道公路○○○○○○號電線桿附近時，發現Ｂ女（姓名年籍詳卷）獨自一人駕駛自用小客車（車牌號碼詳卷，下稱Ｂ車），並手持行動電話，心情鬆懈，認有機可乘；此時甲○○先駕車上前擋住Ｂ車去路，而乙○○即下車自稱係便衣警察，要求Ｂ女出示證件，惟遭拒，又擅自開啟約四分之一車窗之Ｂ車車門不成，Ｂ女因而下車與乙○○理論；乙○○見狀，遂叫甲○○下車，共同將Ｂ女拖進Ｂ車內後座（其間因拖行造成Ｂ女右膝挫傷，Ｂ女抵抗時另造成其受有左後頭顱瘀青腫脹之傷害），而甲○○旋即駕駛Ｂ車離開現場；至乙○○乃持Ｂ車內之布條及衣物綑綁Ｂ女手腳，使Ｂ女不能抗拒。其後乙○○隨即翻找Ｂ女皮包，強取皮包內所有現金約新台幣（下同）一千六百元得手，並詢問Ｂ女有無提款卡，Ｂ女回答提款卡放在家中，便強迫Ｂ女說出住址、提款卡密碼及放置處。嗣乙○○再命甲○○駕駛原有之上開自用小客車，而乙○○則駕駛Ｂ車，於同日下午三時十一分許，前往台南市○區○○路○○○號「○○○汽車旅館」二一０號房。嗣渠等於取得Ｂ女身上所帶家中鑰匙後（最後交回Ｂ女），甲○○乃駕車前往Ｂ女住處拿取提款卡，乙○○則將遭強暴方式剝奪行動自由之Ｂ女，以違反其意願方式，接續對Ｂ女為性交三次得逞（第一次以手指插入Ｂ女陰道，後二次則以陰莖插入Ｂ女陰道）；至甲○○於抵達Ｂ女住處後，因該處人多，多次與乙○○聯繫，發覺無法進入，乃返回前開汽車旅館，並於同日晚上六時許與乙○○及Ｂ女退房離去。詎乙○○及甲○○二人遂接續將Ｂ女所有「ＳＯＮＹ」牌行動電話一支據為己有；而甲○○駕駛Ｂ車行經台南縣永康市○○○路「○○○○學校」圍牆旁時，為逞其獸慾，乃由乙○○下車把風，甲○○遂將手腳被綁蒙住頭部之Ｂ女，以強暴方式違反Ｂ女意願，以其陰莖一部插入Ｂ女陰道後，再自行手淫射精為性交一次得逞。嗣至同日晚上七時許，乙○○及甲○○二人始鬆綁Ｂ女之手腳，解除Ｂ女行動限制，嗣二人為確保前開犯行不被發現，乃基於加害生命及身體之共同犯意，推由乙○○出言向Ｂ女恐嚇稱：「其是從台中下來台南討債的，如果她報案的話，其有朋友在台南，會對她及家人不利」等語，使Ｂ女心生畏懼，致生危害於安全，因而不敢立即除下頭套。至乙○○及甲○○二人離開現場後，Ｂ女始將頭套脫下，自行開車前往醫院驗傷。嗣經Ａ女之父及Ｂ女分別報警，始循線於九十二年四月三日下午三時許分別逮捕乙○○及甲○○，並得知上情等情。係以乙○○及甲○○對於渠等確有於前揭時地，先以施強暴方式強押Ａ女上車，再以Ａ女外套蒙住其眼睛，又持二人所有白色繩索一條及粉紅色長布條三條綑綁Ａ女手腳及蒙住頭部，而以此方式剝奪Ａ女之行動自由；嗣乙○○在車內持二顆不名藥劑，佯稱係感冒藥，命Ａ女服用，致Ａ女呈半昏睡狀態，其間乙○○在後座遂對躺平在副駕駛座之Ａ女上下其手，刻意撫摸Ａ女胸部及下體；嗣抵達乙○○前揭租屋處，乙○○先命甲○○離去，便將因藥劑導致身體無法自由控制之Ａ女帶到床上，違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女陰道，而以此方式接續對Ａ女為性交二次得逞。復共同將Ｂ女拖進Ｂ車內後座，由乙○○持Ｂ車內之布條及衣物綑綁Ｂ女手腳，使Ｂ女不能抗拒，其後乙○○則駕駛Ｂ車前往「○○○汽車旅館」二一０號房，將遭強暴方式剝奪行動自由之Ｂ女，以違反其意願方式，接續對Ｂ女為性交三次得逞；至甲○○駕駛Ｂ車行經台南縣永康市○○○路「○○○○學校」圍牆旁時，為逞其獸慾，乃由乙○○下車把風，甲○○遂將手腳被綁蒙住頭部之Ｂ女，以強暴方式違反Ｂ女意願，以其陰莖一部插入Ｂ女陰道後，再自行手淫射精為性交一次得逞之事實，已據乙○○及甲○○分別於第一審及原審審理時坦認在卷，核與證人即被害人Ａ女與Ｂ女分別於檢察官偵查及第一審審理時具結證述情節相符，並有「奇美醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書二份、現場蒐證照片、賓館監視器翻拍照片、乙○○性器官特徵照片等共計二十七張、刑案現場平面圖四張、拍攝○○○汽車旅館二一０號房及乙○○租屋處現場蒐證照片二十八張及「○○○汽車旅館」房客車號登記單一份附卷可參。證人王○○於警詢及檢察官偵查中亦具結證稱：「九十二年三月十四日二十三時三十分許，確實有一名男子（即乙○○）帶著一名用衣服蓋住頭，穿著與我女兒相同體育服裝的女孩（即Ａ女），進入我家對面工地內，當時車上駕駛座還有一名男子（即甲○○），我當時覺得這麼晚還有國中生沒回家，頭又被蓋住，便記下車牌號碼，記得車牌號碼是00－00，後面兩個數字不詳，汽車的廠牌是三陽。」等語無訛在卷；而乙○○所有汽車之牌照號碼確實為○○－○○○○號，有車籍作業系統－查詢認可資料表一份在卷可查；另證人即被害人Ｂ女之夫於檢察官偵查中亦具結證述：「案發當日下午一點Ｂ女打電話給我，但沒有說話，我在電話中聽到一名男子對Ｂ女說『你不要給我動』，Ｂ女說『你這樣我很不舒服，很想吐』，我便立刻去報案。」等情。由上開證詞，除可證被害人Ａ女及Ｂ女所為證述為真實外，亦堪認定被害人Ａ女及Ｂ女當時確係遭受上訴人等二人之強制，亦即在身體及行動自由上均遭受不法拘束，應堪認定。又警方在乙○○住居處已扣得之其所穿著長袖襯衫一件、長褲一條、手機三支（其中二門門號為：0000000000、0000000000號、床單一組、枕頭套二只、鈕釦一粒、粉紅色長布條三條；另查扣甲○○所有之手機一支（門號為：0000000000號，九十二年三月二十八日更換門號為：0000000000號）及二人所提出之白色繩索一條，有搜索及扣押筆錄附卷；經核與證人即被害人Ａ女及Ｂ女所證述二人當時之穿著，以及使用何種物品拘束證人自由之情節一致；而由乙○○所使用門號0000000000、0000000000號行動電話、甲○○所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話，由其雙向通聯紀錄及所使用基地台位址，亦可證明二人確實在本案犯罪現場互動頻繁。再者，為警方在Ｂ車右前座置物檯上扣得之「大衛杜夫」牌香菸盒一包，經採集指紋一枚，送「內政部警政署刑事警察局」以指紋電腦比對法、指紋特徵點比對法鑑驗結果，認定：「送鑑編號10－01照片指紋，經比對結果，與甲○○指紋卡之左拇指指紋相符。」有該局九十二年四月十一日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一份在卷可證。另就上開扣得物證採集檢體（即Ｂ女之洋裝、內褲與Ｂ車左後座濕紙巾），並採集Ｂ女陰道分泌物、乙○○唾液、甲○○唾液檢體，送由同局鑑驗ＤＮＡ型別結果，亦認定：「被害人Ｂ女陰道棉棒、內褲及洋裝精子細胞層ＤＮＡ與乙○○ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。被害人Ｂ女洋裝表皮細胞層ＤＮＡ與甲○○ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。被害人Ｂ女洋裝表皮細胞層、濕紙巾ＤＮＡ與被害人Ｂ女ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。」有該局九十二年五月二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一份附卷可稽；另經警採集Ａ女陰道分泌物檢體，送同局鑑驗ＤＮＡ型別結果，認為：「被害人Ａ女陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ型別鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對，發現與貴分局九二、四、七善警刑斌字第○○○○號刑事案件證物採驗紀錄表送檢『00000000涉嫌性侵害案』（即Ｂ女受性侵害案）乙○○ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同」，復有該局九十二年五月十四日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一份附卷可佐。依上，綜合被害人Ａ女與Ｂ女、證人王○○上開指、證述內容，及前揭「奇美醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書二份、「內政部警政署刑事警察局」鑑驗書等，渠等所指、證情節大致相符，並無矛盾之處；雖渠等在細節上所述稍有不同，惟按人之記憶或有因時間之經過、事實發生之緊迫而有模糊之時，則證人於接受訊問或詰問時，所言之細節稍有不清或些微不一致，衡情仍為可容許之誤差範圍；況證人等就本案事件發生之重要過程所述並無不同，僅部分小細節所述有異，亦未影響全部事實之認定；顯然被害人Ａ女與Ｂ女、證人王○○之前揭供、證述內容俱與事實相符，依當時之客觀情境，並無顯不可信之情況，且具較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，自可採為證據；並足資擔保被害人Ａ女與Ｂ女、證人王○○之前揭指、證述內容具有相當程度之真實性，應屬真實無訛，而堪採信。
又被害人Ｂ女於警詢、檢察官偵查及第一審審理時已具結證述：「乙○○在車上時，就表示上訴人等二人缺錢，一直詢問我有沒有錢，我回答身上只有一千六百元，乙○○就直接翻找我的皮包，從皮包內拿走現金以及一支行動電話，我並不是志願交付的，之後乙○○還問其有無提款卡，我告知提款卡放在家中，並且把大門鑰匙及密碼交付甲○○。上訴人等二人是一上車就把我的皮包取走。」等語在卷。可見，上訴人等二人初始即對被害人Ｂ女剝奪行動自由，至Ｂ女不能抗拒後，便立即向Ｂ女詢問有何財物，當然具有強盜之犯意聯絡及行為分擔。嗣被害人Ｂ女又證稱：「之後甲○○因找不到我家，曾打電話給乙○○詢問，其後又打電話回來說我家中人多無法下手，命令我打電話誘騙家人外出。」等情，顯然上訴人等二人此時為能取得被害人Ｂ女提款卡，急切至此，益證上訴人等二人確實有為自己不法所有之強盜意圖至明。又乙○○及甲○○取得被害人Ｂ女之「ＳＯＮＹ」牌行動電話一支後，由乙○○將該手機交付不知情之蔡○○使用（門號0000000000號），已據證人蔡○○於警詢及檢察官偵查中具結證述乙○○乃交付行動電話之人屬實，並有扣案手機、蒐證照片二張、客戶基本資料及雙向通聯紀錄一份在卷等，為其所憑之證據及認定之理由。至於乙○○矢口否認有對Ｂ女為共同強盜行為，辯稱：Ａ女在地院已作證表示因感冒，才吃他給的藥，且並無昏睡；又其並無與甲○○強盜Ｂ女的意思，當天他們是要去向一位叫作董○○的女友阿娟（年約二、三十歲）討債，後來發現認錯人；因為Ｂ女過於害怕，才主動表示要將家中提款卡給我們；至手機則是與Ｂ女拉扯時，掉在車內撿起來的，後來忘記還給Ｂ女，並未搶她的東西；至提款卡是Ｂ女自己說出來，她說身上沒有錢，提款卡在電視上，要我們幫她拿來；及甲○○矢口否認有對Ａ女為共同強制性交、對Ｂ女為共同強盜及強制性交既遂等犯行，辯稱：伊並未強姦Ａ女，是乙○○找伊當司機而已，同時不知道乙○○要強姦Ａ女，也不知道乙○○有強姦Ｂ女；其並無與乙○○強盜Ｂ女財物的意思，且其並沒有將性器官插入Ｂ女之陰道內各云云。惟查被害人Ａ女於第一審已具結證稱：當日是穿著國中體育服，騎腳踏車時，遭人（即乙○○）拉入車內後座，先遭蒙眼綑綁，車行間伊再由後座被換至躺平之副駕駛座，經乙○○強迫服下藥劑後，乙○○再從後面故意動手撫摸伊胸部及下體。」等情；當時甲○○身為駕駛車輛之人，被害人Ａ女在其右側被下藥並遭受如此惡意猥褻撫摸，衡情其焉有不知之理？再參諸其後甲○○又與乙○○共同用床單將被害人Ａ女抬至乙○○租屋處，足認甲○○對於乙○○欲對Ａ女行強制性交一節，主觀上確已有認識，應堪認定。又甲○○於警詢已供述：除受乙○○指示外出購買便當，其餘時間上訴人等二人始終未曾分離，其間乙○○曾向被害人Ａ女表示要給她錢，並說要辦手機給她，但被被害人Ａ女拒絕等語，且被害人Ａ女更明確證稱：「從頭至尾上訴人等二人都沒有問我是否有欠人家債務，也沒有問我是否認識董○○。」則甲○○辯稱：是要綁所謂「董○○的女友阿娟」要債云云，顯不足採信。蓋綁人要債，竟完全不表示有關要債內容；而要債不成，還要辦手機給所謂欠錢之人，實已不合常理。再上訴人等二人均辯稱：是要綁所謂「董○○的女友阿娟」，但連證人王○○在深夜二十三時許，都能一眼發現被害人Ａ女為穿著體育制服之國中生，上訴人等二人於下午五時許強押被害人Ａ女上車，衡情對此竟毫不知情，孰人能信。既所謂要債之說本屬虛假，足見甲○○此處辯解，顯是避免被發現與乙○○共同劫色之意圖至明，亦不足採。至於渠等辯稱：是要向「董○○的女友阿娟」要債，才誤將Ｂ女強押上車云云；惟按乙○○命甲○○前往被害人Ｂ女家中之前，完全沒有提及此事；而發現找錯對象後，竟不釋放被害人Ｂ女，仍執意前往Ｂ女家中強取財物，益徵上訴人等二人係欲對被害人Ｂ女強盜財物；況被害人Ｂ女已明確證稱：「乙○○表示是便衣警察，並表示我在駕車時使用行動電話未使用免持聽筒違規，要求我出示證件。」等語，衡情若渠等為找尋所謂「董○○的女友阿娟」要債，何須假冒警察藉故攔車，又何不詢問被害人Ｂ女是否叫「阿娟」，及與董○○之關係，遑論上訴人等二人完全無法提供是否真有「董○○」之人，且對於該項債務關係是否真實存在，亦未提出有利證明；足證上訴人等所謂要債說詞，乃渠等臨訟編織此項不存在之抗辯，用以規避強盜而強制性交之重罪至明，顯不足採信等情，亦已於理由內逐一指駁說明。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部結果共同負責，如以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；刑法第二十八條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可。本件甲○○固未對被害人Ａ女實施強制性交行為，惟甲○○與乙○○共同拘束Ａ女行動自由後，仍在其面前，任由乙○○先對Ａ女強服藥劑，並恣意猥褻Ａ女，其後又與乙○○共同將Ａ女帶往乙○○租屋處，即係共同實施構成強制性交要件之強暴行為，終使乙○○強制性交得逞；可見確在合致之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且對於乙○○強制性交之結果有所預見，自應對於全部所發生之結果，共同負責，均為共同正犯。不能以其未親自對被害人Ａ女實施強制性交，而阻卻其之罪責。易言之，上訴人等二人間就此顯有犯意聯絡、行為分擔，甚為明確。另被害人Ｂ女於警詢、偵查及第一審已證稱：「其離開旅社上車後，眼睛及手都還是被綁，甲○○強行脫下其內褲，並由乙○○在外把風，甲○○用生殖器插入其陰道內，但因為無法勃起，在陰道外面插入一點點，甲○○之生殖器便軟掉進不來，甲○○遂自己手淫並射精。」等情在卷，究之其上開歷次證述始終如一，毫無瑕疵，且被害人Ｂ女已婚，並非毫無性經驗之人，當可認定被害人Ｂ女證稱甲○○已將陰莖一部插入陰道一節，洵可採信。而按所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要；申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂。因之，甲○○就此抗辯僅屬強制性交未遂云云，洵不足採。復按本件上訴人等二人行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；本件上訴人等二人所犯剝奪行動自由與加重強制性交間、恐嚇危害安全及強盜而強制性交間，各具有方法目的之牽連關係，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於上訴人，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，分別從一重罪處斷。另按上訴人等二人之犯罪時間係刑法第九十一條之一修正實施（即九十五年七月一日）前，比較而言，修正後之刑法第九十一條之一規定，顯不利於行為人。則依新刑法第二條第一項前段從舊從輕原則，本件強制治療之規定，仍應適用修正前刑法第九十一條之一之規定。查本件上訴人等二人分別對被害人Ａ女及Ｂ女控制其行動自由後，固均將Ａ女及Ｂ女分別載往乙○○租屋處或汽車旅館，再對之為強制性交之犯行；其中就被害人Ａ女部分，上開妨害自由及強制性交犯行，時間並非緊接，綜合全部行為觀察，自應分別成立妨害自由及強制性交二罪；惟上訴人等二人共同將被害人Ｂ女拘束於Ｂ車內，而妨害其自由之時，旋即在車內強取Ｂ女皮包內現金財物，則上訴人等有關對被害人Ｂ女妨害自由部分，即為其強盜行為之一部，自應為強盜犯行所吸收，不另論罪。檢察官起訴意旨就此忽略上訴人等二人對於被害人Ａ女及Ｂ女所為犯罪行為實施經過之全部情形，仍有上述差異，認對Ｂ女部分與Ａ女相同，另應成立妨害自由之罪，尚有未洽。次按刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件。所謂非法方法，當包括強暴、脅迫、恐嚇等足以剝奪他人行動自由之情形在內。故剝奪他人行動自由所實施之非法方法，縱合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪他人行動自由之部分行為，不應再論以該恐嚇危害安全罪；本案上訴人等二人剝奪被害人Ａ女之行動自由前，雖曾以言語予以恐嚇，揆諸前揭說明，應認仍僅能論以一妨害自由罪，檢察官起訴意旨就此認尚應成立恐嚇危害安全罪，尚有誤會。再刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇取財罪名；按被害人Ｂ女係於受上訴人等二人拘束行動自由，而達不能抗拒之程度，始告知家中尚有提款卡一事，已如前述；因此被害人Ｂ女接續遭強取現金、逼問有無提款卡、之後行動電話再遭取走等情，應認均係在上訴人等二人以強盜犯意至使被害人Ｂ女不能抗拒下所為，全屬強盜犯行之一部，應僅能論以一強盜罪名；檢察官起訴就此認為應再獨立論以恐嚇取財未遂罪，同有誤會。因認乙○○、甲○○就上開犯罪事實㈠部分所為，均係犯刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪及第二百二十二條第一項第一款、第四款之加重強制性交罪；就犯罪事實㈡部分所為，均係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪、第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪；乙○○與甲○○二人就前述所犯各罪間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於上訴人等二人行強盜之強暴手段，因而致被害人Ｂ女受有普通傷害，乃強暴之當然結果，不另成立普通傷害罪。至乙○○以性交為目的之前，撫摸被害人Ａ女胸部及下體等猥褻行為，為其後之強制性交行為所吸收，不另論罪；而乙○○以其陰莖插入被害人Ａ女陰道之二次行為，及另以其手指插入被害人Ｂ女性器官及以其陰莖插入被害人Ｂ女陰道之三次行為，係於密不可分之時間接續為之，均屬接續犯，應僅成立單純一罪。而上訴人等二人係以剝奪被害人Ａ女行動自由方式，遂行加重強制性交犯行；另上訴人等二人對於被害人Ｂ女為恐嚇危害安全犯行，其目的究係為確保強盜而強制性交犯行不受發覺，因上訴人等上揭剝奪行動自由與加重強制性交間、恐嚇危害安全、剝奪他人行動自由及強盜而強制性交間，各俱有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，分別從一重各論以加重強制性交及強盜而強制性交之一罪。再上訴人等所犯加重強制性交及強盜而強制性交二者間，犯意各別，行為互殊，構成要件不同，應予分論併罰。原判決復說明，本件上訴人等二人所犯共同加重強制性交犯行，經第一審法院囑託「行政院衛生署嘉南療養院」進行精神鑑定，固經鑑定認：「乙○○並無法發現明顯之性偏差傾向的思考與行為之呈現，可治療性低，目前接受強制身心治療之效果較差。」「甲○○能坦承犯行，有知錯想改之心，性犯罪再犯之可能性不高，暫無接受強制身心治療之必要。」有「行政院衛生署嘉南療養院」九十二年十月二十八日嘉南般字第○○○○○○○○○○號函覆之報告書二份在卷。惟按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，始成信讞；經核鑑定報告書所載，乙○○在鑑定中仍對所為強制性交犯行完全否認；甲○○則並未完全坦承犯行，仍只承認未遂而已，俱如前述；而上開鑑定距原審判決時已逾三年，是鑑定所依據之基礎事實已有不同。再參酌鑑定意見對於乙○○及甲○○仍認為「應輔導其加強對受害人之同理心」以觀，原審斟酌渠等犯罪之手段、方法及前開鑑定報告書之意見，認上訴人等二人就所犯共同加重強制性交罪部分，當有施以治療之必要，爰併宣告上訴人等二人應於刑之執行前，令入相當處所施以治療至治癒為止，但最長不得逾三年，以減輕其再犯之危險性。原審乃認第一審判決適用刑法第二十八條、第二百二十二條第一項第一款、第四款、第三百零二條第一項、第三百零五條、第三百三十二條第二項第二款、修正前刑法第五十五條、第五十一條第四、五款、第九十一條之一第一項、第二項、刑法第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌乙○○曾有侵占及竊盜前科，甲○○曾有藏匿人犯及竊盜前科，渠等又曾以藥劑方式欺騙被害人服用，進而劫取財物之違反懲治盜匪條例案件，均經法院判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，有台灣高等法院前案紀錄表二份可查，此次假釋出獄不過一年，不知檢點，竟又使用相同手法作案等犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，上訴人等二人於警詢及偵查中一再否認犯罪，所幸現今ＤＮＡ型別鑑定進步發達，使上訴人等二人惡行始無所遁形，惟上訴人等二人仍一再否認犯罪，態度著實惡劣；又被害人Ａ女受性侵害時，僅為國中三年級學生；且被害人Ｂ女於案發後身心嚴重受創之程度等一切情狀，本有立即與社會永久隔離之必要。惟考量上訴人二人之年齡，目前均在執行無期徒刑撤銷假釋之殘刑，依據刑法第七十九條之一第五項規定須先執行完畢後，始得接續本件刑之執行，乃分別判處乙○○二人以上共同對於女子以藥劑而為性交，處有期徒刑玖年，又共同強盜強制性交，處無期徒刑，褫奪公權終身，應執行無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○二人以上共同對於女子以藥劑而為性交，處有期徒刑捌年，又共同強盜強制性交，處有期徒刑拾壹年，應執行有期徒刑拾捌年。使上訴人等二人其後均須在監獄服刑，長期隔離於社會之外，以資懲儆。再斟酌渠等犯罪之手段、方法及前開鑑定報告書之意見，認上訴人等二人就所犯共同加重強制性交罪部分，當有施以治療之必要，爰併宣告上訴人等二人均應於刑之執行前，令入相當處所施以治療至治癒為止，但最長不得逾三年，以減輕其再犯之危險性。復以扣案粉紅色長布條三條、白色繩索一條，均為上訴人等二人所有供綑綁被害人Ａ女，以遂行強制性交之工具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收等情，認事用法，俱無不合，量刑亦均妥適，予以維持，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。經核於法並無違誤。上訴意旨，乙○○略稱：上訴人於九十二年三月十四日下午在安定鄉抓被害人Ａ女上車後，被害人Ａ女一直爭吵和咳嗽，詢問後始知其感冒，上訴人遂拿出餘存感冒咳嗽藥給她服用，卻被誤認為迷昏藥，當晚被害人Ａ女有到醫院，警察必有要求被害人Ａ女抽血驗尿，即可驗明所服用是何藥品成分，原審僅以被害人Ａ女證稱為迷昏藥，即判決上訴人以藥劑犯罪，實難昭服。而強盜罪部分也完全採用被害人Ｂ女片面之詞，以推定方式強入上訴人於罪，顯與證據法則有悖。甲○○則略稱：被害人Ｂ女原稱甲○○因為無法勃起，在陰道外插入一點點；嗣又以書面改稱甲○○因一直無法勃起，只好改在外面摩擦射精。其陳述前後顯不一致，原判決對此置而不論，自屬違背法令各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又被告以外之人於審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。本件原判決對於上訴人等二人有關犯罪之證據，已盡其調查之能事，而其論處罪刑，復已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論敘亦與卷內證據資料悉相符合，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敘，亦均無違背證據法則與實定法則。至於被害人Ｂ女之書面陳述，揆之上揭說明，並無證據能力。上訴意旨仍執陳詞徒憑己見對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，任意指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十 日
v附錄：本判決論罪法條：
中華民國刑法第三百三十二條第二項第二款（強盜結合罪）犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
二、強制性交者。中華民國刑法第二百二十二條第一項第一款、第四款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
四、以藥劑犯之者。中華民國刑法第三百零二條第一項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第三百零五條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。