最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三六五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 曾冠棋律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月七日第二審判決（九十六年度選上訴字第四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度選偵字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定之「對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物」罪，所稱之「團體或機構」，必以法律上能成立為團體或機構，始足當之。蓋法律上對於「公司」、「工廠」、「團體」、「鄉、鎮」、「機構」均有一定之定義，本條既明示為團體或機構，則其所謂「團體」即非僅指依通常觀念上具有多數人及一定目的之組織型態而言，本件「花蓮縣玉里鎮玉溪農會果樹產銷班第五班」（下稱果樹產銷班），並非依法經特許設立之法律上團體，自不該當於本條之罪。（二）證人乙○○於偵查中雖經具結，惟檢察官未令其朗讀證人結文，該具結程序有重大瑕疵，應屬無效，其證言無證據能力。（三）原判決對於證人乙○○、丙○○於警詢之供述，何以具有較可信之特別情況，未具體說明，僅謂「於警詢時之陳述無瑕疵可指，具有較可信之情況」，難謂適法。（四）檢察官訊問證人乙○○時，未命上訴人到場，使有對質詰問機會，縱令乙○○於第一審經上訴人為詰問，其於偵查中之證言仍無證據能力。原判決捨棄乙○○、丙○○於第一審經上訴人詰問而有利上訴人之供述不採，採用其二人於警詢及乙○○於偵查中不利上訴人，且前後不一致、與證人丁○○等多數班員之證言均不符之陳述為證據，其採證違法。（五）檢察官於偵訊中履以「你們後來電話怎麼連絡，我們都知道」、「將來我們就是會拿出來做證據」、「我放錄音帶，如果你有講這句話，我就辦你偽證罪」、「如果錄音帶有，那你就偽證罪」等語，係以脅迫、恫嚇、利誘、詐欺為違法偵查，原判決採用乙○○之偵查供述，亦屬違法。（六）當天參與產銷班餐會之班員戊○○（班長）、己○○（會計）、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○均證稱未聽到上訴人說要參選，足證上訴人非為選舉而捐款，原審以上開證人係迴護之詞不予採信，自屬違誤。上訴人捐助之新台幣（下同）一萬元，究係與班員期約「不行使投票權」或「一定之行使」亦乏明確證明。（七）上訴人於原審聲請調查證人子○○、丑○○、寅○○及卯○○，以證明上訴人確係子○○於民國九十五年三月間決定不參選後，始決定參選，原審認無傳喚必要，有調查不備之違法。（八）證人辰○○證稱曾於九十五年四月十六日班會中提案使上訴人加入該產銷班成為觀察員，上訴人實為取得通過班會成員之表決而為捐助，並非為選舉目的。原判決認其證言不可信，有證據上理由之矛盾等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員為一定投票權之行使罪刑，係依憑上訴人之部分供述（承認有於原判決所載時、地參加果樹產銷班餐會，於餐會中捐助一萬元，由班長戊○○收受；及於九十五年三月九日登記參選花蓮縣玉里鎮第十八屆第二選區鎮民代表），證人丙○○於警詢、乙○○於警詢及偵查中（均證稱上訴人於餐會中，或表態參選，或請大家支持等語），證人戊○○、己○○（均證述戊○○收受上開一萬元後轉由會計己○○入帳作為基金；戊○○並證稱當日參加餐會之班員有投票權者為十六人）等人之證供，卷附產銷班存摺明細、會計帳簿（均影本）、會計資料明細等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以上訴人否認有假借捐助賄選犯行所持之辯解，如何為不可採信，亦依卷證資料予以指駁；並說明：（一）當天參與產銷班餐會之戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○等人，於警詢固均證稱未聽到上訴人說要參選，或併證稱是事後聽說，才知道上訴人有捐一萬元（壬○○、癸○○、丁○○部分）云云。然此與同時參加餐會之證人丙○○、乙○○所證述之情節已有不符，據證人己○○於偵審中證稱：上訴人於餐會中，當場捐了一萬元說要給班會當作基金，伊當場公布，大家拍手鼓掌等語，顯見參加該餐會之上開證人均已當場知悉上訴人捐助之事。另證人丁○○於偵查中亦證稱：餐會當天，上訴人捐一萬元，說要贊助班會，會計己○○收起來等語，亦徵其先前所稱係事後聽說才知上訴人捐助為不實。據此，上開證人所為未聽到上訴人表明欲參選之說詞，應屬迴護，均無足採信。（二）上訴人雖聲請傳訊證人子○○、丑○○、寅○○、卯○○等人，以證明子○○遲至九十五年三月間才決定不參選同選區鎮民代表，上訴人在此之前不可能賄選，上訴人於九十五年三月以後才決定參選云云。然同一選區縱有子○○事前表示參選意願，亦非表示上訴人即必不參選，況上訴人確有賄選事實，已如前述，上開證人縱予訊問，亦無從推翻上訴人賄選之事實，因認均無傳訊之必要等理由綦詳。所為論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。經查：（一）所謂團體係指具有共同目標之人群所結合的集團，有合一宗族或合一地方、一事業而成者。法律上之團體，依其是否具有權利能力，區分為法人團體及非法人團體。公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪，旨在處罰行為人以間接迂迴方式，假借捐助名義，對其選舉區內之團體或機構行賄，而使其構成員為投票權之一定行使或不行使，以防止金錢或其他不正利益介入選舉，維護選舉之公平與純正，並約制處罰此種妨害投票權公正行使及使投票發生不正確結果之行為。是以本條規定之團體，並不以取得權利能力者為限，即使行為人係對未取得權利能力之團體賄選，仍應受本條之規範，始符立法原意及目的。農業發展條例第三條第十六款所定義之「農業產銷班」，係「指土地相毗連或經營相同產業之農民，自願結合共同從事農業經營之組織。」同條例第二十六條第一項規定：「農民自願結合共同從事農業經營，符合一定條件者，得組織農業產銷班經營之；主管機關並得依其營運狀況予以輔導、獎勵、補助。」第二項規定：「農業產銷班之設立條件、申請程序、評鑑方式、輔導、獎勵、補助及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」行政院農業委員會據此，於九十三年九月十五日以農授糧字第0000000000號令訂定發布「農業產銷班設立暨輔導辦法」（見原審卷第八五頁以下），使成為農業產銷班設立登記之準據（於第四條規定「農業產銷班產業類別分類」、第七條規定農業產銷班申請登記應備之文件）。本件上訴人捐助對象之前揭果樹產銷班，既係依上開辦法設立登記，自屬依法律規定授權設立之團體。原判決謂本條所稱之「團體」非必屬人民團體法或具有一定法人資格者，系爭果樹產銷班具有該條所定之團體性質，即無不合。上訴意旨<一>仍執己見為指摘，自非合法之上訴理由。（二）具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第一百八十七條第一項、第一百八十九條第一項、第二項、第三項規定之程序為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第三項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。原判決依據勘驗偵訊錄影帶之結果，說明證人乙○○於經具結後作證陳述，雖檢察官未命其朗讀結文，然檢察官於該次訊問前已告知作證之義務及偽證之處罰，乙○○簽名前並曾看結文內容數秒，足認其已充分理解偽證所涉及之法律責任，明白結文之意義而簽名、陳述，雖未朗讀結文，應認其證言仍具證據能力等由，核無違誤。原判決引用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為說明，雖屬贅餘，仍於結果不生影響，上訴意旨〈二〉泛詞爭執具結之效力，自非可採。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。原判決於理由欄壹之二、三，分別論敘證人丙○○、乙○○於「審判中」就上訴人是否對該果樹產銷班賄賂之主要待證事實所為之陳述，與先前警詢之供述不符，其二人先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰，以及依其他證人如理由欄壹之四、㈡所載之庚○○等人均證稱不清楚或未聽到等情詞，已無從再取得相同之供述內容，具備「可信性」及「必要性」要件之理由甚詳，要無理由不備之情形。雖其中夾敘有警局詢問丙○○、乙○○之程序無違法，兼以其二人於警詢之供述出於任意性併作說明者，仍無礙於其關於「可信性」特別情況要件之論斷，上訴意旨〈三〉漫詞指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。卷查，檢察官並無非法取供之情形，證人乙○○於偵查中經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，但已於第一審經補正詰問程序，而完足為合法調查之證據。原判決係綜合經合法調查、得為證據之丙○○、乙○○等人全部供述證據，及斟酌案內其他證據資料，分別定其取捨而為事實之判斷，乃事實審法院就證據證明力所為之論斷，並無上訴意旨〈四〉、〈五〉所指採證違法之情形可言。（五）按公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之賄選罪，其交付賄選階段，以行為人假借捐助名義，於交付財物或其他不正利益予該選舉區內之團體或機構收受時，其交付對象之構成員對於行為人交付之目的已然認識者，其交付財物或其他不正利益之犯行即為成立，不以構成員確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要。原判決已說明上訴人與果樹產銷班並無特別關係，對該班平日之運作亦無參與或瞭解之意，卻於餐會之際，經友人通知抵達，於班長戊○○介紹後，即表明將參選該選舉區鎮民代表，請大家支持，並捐贈一萬元予該果樹產銷班，則當日參與餐會具有投票權之班員十六人，對於上訴人交付款項之目的，已然有所認識。因認上訴人對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體構成員為一定投票權行使之事證明確，亦無違誤。其他上訴意旨係對原審採證認事之職權合法行使，及原判決已說明論斷之事項，徒憑己意，再事爭辯，或任意指摘。綜上所陳，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 十四 日
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