最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三七二號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 林慶雲律師
朱淑娟律師董明正律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第五九號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二０五六六、二三一八七、二六五三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之關係，從一重各論處甲○○、乙○○共同未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定甲○○、乙○○均有如原判決事實欄所載之犯行，依理由貳、㈢之說明，係以證人劉木貴、吳泰山、黃榮美於法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調查處）之證言，為其論據。惟劉木貴、吳泰山、黃榮美於高雄市調查處詢問時之證詞，核屬被告以外之人於審判外之陳述。原判決未具體說明其等之陳述，究係如何符合法律所規定之傳聞證據例外情形而有證據能力？逕採為論罪之基礎，自有違證據法則，並有理由不備之違法。㈡證據之證明力如何，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言。又鑑定報告書若僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足。卷查，乙○○、陳大東前經法務部調查局實施測謊鑑定結果，陳大東就「其未曾持有槍彈；其係遭警察逼以新台幣三十萬五千元交付警察買槍；繫案之槍彈係警察找來」等問題，呈情緒波動反應，應係說謊；乙○○就「陳大東要求繳槍豁免他案；繫案之槍彈係陳大東外出調得；繫案之槍彈非甲○○找來」等問題，無情緒波動之反應，應未說謊（高雄市調查處卷第二七頁），似非不利甲○○、乙○○。本院前次發回，已指明有詳查之必要。原審向法務部調查局就測謊基本程式要件查詢結果，該局固以民國九十五年九月二十二日調科參字第０九五００四四三０六０號函覆稱測謊相關資料已逾檔案規範保存年限，無法補正等語。然原審未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽認上揭測謊鑑定結果不得作為有利上訴人等認定之依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就甲○○、乙○○不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 邵 燕 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
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