最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三七七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵續字第三四號、偵字第八四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即行使偽造私文書部分）本件原判決撤銷第一審關於行使偽造私文書部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以行使偽造私文書，足生損害於他人罪，處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金之折算標準及為相關從刑之宣告，固非無見。
惟按：刑事審判採彈劾主義，必以訴訟之存在為前提，始得為審判；如訴訟關係已經消滅，法院再行判決，即屬違法無效。經查上訴人不服第一審判決分別論處其以行使偽造私文書及利用職務上之機會詐取財物（詳後述）二罪之判決，提起第二審上訴，經原法院上訴審就行使偽造私文書部分為上訴駁回之判決；利用職務上之機會詐取財物部分則予撤銷改判（九十二年度上訴字第一二００號）；上訴人復提起第三審上訴，嗣經本院前審以九十三年度台上字第四七二０號判決，認行使偽造私文書部分之上訴不合法，而從程序上駁回其上訴；利用職務上之機會詐取財物部分則予撤銷發回。原判決既亦認定上開二罪係屬應予分論併罰之數罪關係，乃就其中業經原法院上訴審為實體判決確定，訴訟關係已經消滅之行使偽造私文書部分（即原判決事實欄第三項部分，下稱第三次犯行），為重複之實體判決，自屬違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由。又因此部分本不屬於原審應行審判之範圍，經撤銷後，本院毋庸更為任何判決。
二、上訴駁回部分（即利用職務上之機會詐取財物部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人利用職務上之機會詐取財物部分之科刑判決，改判論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑貳年捌月，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之部分自白（坦承係台南縣永康市三合里《下稱三合里》里長，於原判決事實欄第一項《下稱第一次犯行》所認定之時、地，以陳由昆、蔣正民、李彥樺、李彥群、葉壽淋、賴建龍、莊春長、王龍祥、林國欽、黃俊銘等十人名義製作臨時單工工資收據，由三合里辦公室提出申請，向永康市公所領得「南瀛動起來」補助款新台幣《下同》二萬元；又於原判決事實欄第二項《下稱第二次犯行》所認定之時、地，以李彥群、李彥逸、葉永茂、林國欽等四人名義製作臨時單工工資收據，由三合里辦公室提出申請，經永康市公所代轉，向台南縣政府領得「辦理鹽水溪流域垃圾清除及環境衛生整頓工作」補助款一萬六千元等事實不諱），並參酌證人蔣正民、葉永茂、林國欽、李彥逸等人之證言（證述：不知上訴人以伊等之名義請領工資等情），及卷附之相關補助款會計憑證、申請文件影本等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊有僱用陳由昆等人擔任該里環境打掃臨時工，相關申請文件之內容不實部分，係屬誤寫，並無偽造文書及詐取財物之故意等語，為卸責之詞，不足採信；又以證人即上訴人之子李彥樺、李彥群另為附和上訴人辯詞內容之陳述，意在迴護，同非可取，均已依憑卷證資料，在理由內分別予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨僅略稱：原判決就上訴人之第一、二次犯行部分，認定上訴人係以連續行使偽造私文書之方法，利用職務上之機會詐取財物，依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重之連續利用職務上之機會詐取財物罪處斷；然其中有關行使偽造私文書部分與上訴人之第三次犯行（即上開理由一部分），應有連續犯裁判上一罪之關係，自為其既判力所及，原判決未為免訴之諭知，顯有違誤等語。惟按：修正前刑法第五十六條規定之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯基本構成要件相同之罪名者而言。其所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一之犯意進行者，始足當之。而行為人多次之犯罪行為，是否出於概括犯意，乃屬事實認定問題。本件依原判決事實欄之記載，上訴人先後三次犯行，雖均犯有行使偽造私文書之罪名，然依原判決認定之事實，上訴人係基於概括之犯意，連續為第一、二次犯行；又另行起意再犯第三次犯行等情，則原判決就上訴人第一、二次犯行中之行使偽造私文書部分，未與其第三次犯行依連續犯裁判上一罪之關係處斷，即無不合。上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指明其第三次犯行，如何係與其前二次犯行自始均在一個預定之犯罪計畫以內。徒憑己見，任意指摘原判決之論斷不當，顯非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 十五 日
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