最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三九０號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○
乙○○○上列上訴人因被告等重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四九四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又除刑事訴訟法第三百七十九條之情形者外，訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十條亦定有明文。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○○係夫妻關係，二人基於重利之犯意聯絡，並以之為常業，自民國八十七年十月某日起，至八十九年二月十八日止，在台南縣○○鎮○○○路○○○號，其二人所經營之「麻豆當舖」及「久大精品店」，乘不特定人之急迫、輕率、無經驗而以「假消費、真刷卡」之方式（起訴書誤繕為「真消費、假刷卡」），亦即欲借貸者先至久大精品店，由被告甲○○或乙○○○將金飾等物取出供其觀看，告知此為其所購買之物，復放回抽屜後，由欲借貸者持信用卡刷卡，再至麻豆當舖佯裝將所購之物典當，由被告甲○○或乙○○○開給當票並將金錢貸與，而每貸與每新台幣（下同）一萬元，即收取一千二百元之高利，亦即借貸者刷卡一萬元，僅實拿八千八百元，其被害者姓名、借貸日期、借貸金額及由何人貸與等，均如原判決附表一所示；嗣於八十九年二月十八日為警持台灣台南地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票搜索查獲，並扣得刷卡機二組、上海商業銀行請款簽帳五十七本、當票存檔聯一冊等物；因認被告等均犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌等情。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決認證人胡靖媚、丙○○、丁○○、郭明郎、陳志峰、楊燿源、張振源、林玄修及王妙芳等人曾至被告等經營之久大精品店購買金飾等物，以信用卡刷卡之方式消費購物後，即將所購得之物品至被告等經營之麻豆當舖典當取得金錢等情，業據前揭證人胡靖媚、丙○○、丁○○、郭明郎、陳志峰、楊燿源、張振源、林玄修及王妙芳等人於警詢及原審中證述明確，而上開證人在久大精品店所購買之物品，與卷附照片所示之物品經核相符，足證原判決附表一所示被害人在被告等經營之久大精品店刷卡購物消費乙節，應屬實情，是被告等與原判決附表一所示之被害人應有實際買賣交易而刷卡消費之行為，足堪認定。惟查證人丁○○於典當登記簿之當物內容記載「古黃Ｋ鑽石0.8錢、翡翠戒指1錢」，而當票存根則登記「戒指8 分重，旁邊附記翡翠及鑽石」；證人楊燿源之當票存根登記「藍寶戒指一件，重3.2 兩」，而照片所示卻為手錶。
茍證人丁○○、楊燿源確係至被告所經營之「久大精品店」購物，嗣後因某種原因，始想以購得之物向其經營之「麻豆當舖」典當，則證人丁○○、楊燿源所購得之物已成特定物，被告二人於丁○○、楊燿源典當時，理應於典當登記簿之當物內容及當票存根記載明確，且應彼此相符，更應妥適保管，否則如何取贖？原判決認為證人在久大精品店所購買之物品，與卷附照片所示之物品經核相符，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決所載理由矛盾之違背法令。又「當票持有人在滿當期日前，得於當舖業營業時間隨時持當票取贖質當物；取贖時，應將當票繳回當舖業，並於當票副聯簽註已取贖質當物」；「質當物於一個月內取贖者，概以一個月計算利息及費用；逾月後之最初五日不計算，超過五日者以半個月計算，超過十五日者以一個月計算。但不得預扣利息及費用。」當舖業法第十八條第一項、第十九條分別定有明文。而被告二人竟向刷卡購物同時典當之人，一次收取三個月之利息。原判決未認為被告等巧取奪利，亦有判決不適用法則之違背法令。（二）原判決又認被告等每一萬元所得賺取之差額尚須扣除三百元（即一萬元之百分之三）後，僅餘九百元，又依當舖業之滿當期限不得少於三個月，故如以被告二人每貸八千八百元，取得利息九百元（一千二百元扣除手續費三百元）應係三個月之利息，則依此計算月息應為三分四厘【計算式：（900÷3）÷8800＝0.34】，亦未逾台灣省政府六十七年五月十五日
（六七）府建字第四二五０二號函示民營當舖仍維持利率九分之標準。然典當物品不得預先扣除利息，當舖業法第十八條第一項、第十九條既定有明文，被告二人向刷卡購物同時典當之人，一次收取三個月之利息，而被告甲○○自認刷卡之款，自刷卡日起算七日內即可回收，則刷一萬元收取一千二百元之利息，扣除三百元費用，實得九百元。依此計算，七天可獲得之利息為九百元，換算成月息應為四四．四二分。原判決認僅為三分四厘，顯然違背經驗法則云云。惟查：⑴證據之取捨及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟未違反經驗法則或論理法則，即不能指為違背法令。查丁○○典當之物，卷附押當登記簿係記載「古黃Ｋ鑽石0.8錢、翡翠戒指1錢，共二件」，照片顯示為鑽石戒指及翡翠戒指各一枚，而丁○○亦稱：其先刷卡購買金戒指一只典當，而後再刷卡購買翡翠戒指一只典當云云，當票存根則登載「戒指8 分重」，並附記「翡翠及鑽石，合計二件」，由押當登記簿與當票存根之記載之形式觀察，二者就典當物之記載雖稍有出入，然綜合押當登記簿、當票存根、照片及丁○○之陳述等證據判斷，押當登記簿、當票存根之記載，其差別僅在於詳盡與否，但仍可辨識二者所登載之典當物均為（黃Ｋ）鑽石戒指及翡翠戒指各一枚，原判決因而依據押當登記簿之記載，認定丁○○所典當者，為「古黃Ｋ鑽石0.8錢、翡翠戒指1錢」，並不違背經驗法則或論理法則，自難認有判決理由矛盾之違法。又楊燿源典當之物，卷附當票存根係記載「藍寶戒指一件」，所附照片亦顯示為戒指一枚（見第一審卷第四五頁），則原判決就此部分於理由內載稱：楊燿源在久大精品店所購買之物品（即向被告等經營之麻豆當舖典當之物品），與卷附照片所示之物品經核相符等語，並無與卷內訴訟資料不符之情形，檢察官上訴意旨認卷附照片顯示者為手錶，顯出於誤會。是檢察官上訴意旨（一），指摘原判決所載理由矛盾部分，尚非適法之第三審上訴理由。⑵上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍。上訴意旨（一），對於檢察官究曾聲請調查何項證據，原審未調查者又係何項證據，均未具體表明，泛詞指摘，本院無從在形式上觀察原判決有應調查之證據而未調查之違背法令情形存在，則上訴意旨（一）指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法部分，亦難認係適法之第三審上訴理由。⑶原判決認定被告等向原判決附表所示之人收取典當金額與刷卡購物價金之差額，再扣除信用卡之手續費，為每一萬元，賺取九百元，按典當期限三個月計算，其月息應為三分四厘，並無與原本顯不相當之情形等情，業於理由內詳細說明其取捨證據及證據判斷之理由，且其證據之取捨與判斷，從形式上觀察，並未違反經驗法則及論理法則，上訴意旨（二），任憑己見漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又被告等向典當人收取之利息，既無與原本顯不相當之情形，即與刑法上之重利罪所稱「與原本顯不相當之重利」之要件不相當，則其等之預收利息，縱違反當舖業法之規定，仍不能論以重利罪或常業重利罪，上訴意旨（一）就被告等預收利息而指摘原判決不適用法則部分，同非適法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十一 日
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