最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三九二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一四四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為裁判上一罪之牽連犯（或想像競合犯），而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依修正前刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連（或想像競合）之輕罪，原得上訴第三審，而牽連（或想像競合）犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決認上訴人甲○○牽連犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造私文書罪、商業會計法第七十四條之一、第七十一條第一款之明知不實事項而記入帳冊罪、第七十一條第三款之意圖不法利益而偽造會計憑證罪，依刑法第五十五條從一重之業務侵占罪處斷，雖其從以處斷之重罪（業務侵占罪）屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件，但所牽連之行使偽造私文書、明知不實事項而記入帳冊、意圖不法利益而偽造會計憑證等輕罪係得上訴第三審法院之案件，依前開說明本件自得上訴於第三審法院，先予敘明。
刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人影印不實之營業稅繳款書收執聯後，傳真給客戶，並不是要詐欺客戶稅金，僅是想把個人積欠地下錢莊之高利息部分先行償還，因一時週轉不靈，挪用客戶繳稅之款項，一時無法如期補齊代繳，遭客戶發覺，但對於挪用後補繳之稅款，現已經國稅局退稅，但上訴人無臉追回已補繳之稅款。㈡、上訴人雖無法馬上全部償還挪用客戶之款項，但已分期償還中。對於遭上訴人盜開發票之公司行號部分，也一再為客戶向國稅局爭取不罰事宜，國稅局之判罰，亦已全數退回；至於抵稅之公司行號營業稅部分，亦由原判罰七倍改降為一倍。上訴人又已與部分客戶和解，已分期償還近百萬元，只因一時無法全部償還，致未能取得更多之和解書。現上訴人之房地產已由法院拍賣中，因家中經濟只靠上訴人工作維持，子女及已老邁身心狀況不佳之父親均賴上訴人照顧，一旦入獄服刑，事業必中斷，不僅無法照顧家庭，對於被害之公司行號亦將無法繼續清償，請宣告緩刑，給予繼續賺錢償還被害人之機會等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人之供述，證人高月英、江福生、梁正賢、呂樹昌、張建明、何慶雄、張榮洲、邱錕鐘、林柏宏、陳博奉、陳有、朱武治、余福成、王淑慧、蘇仕凱、林金河、高明杰、許夏隆、蘇三河、陳有禮、鄭豐蒼、蘇智勇、蘇炎崑、李英、鍾雅玲、施政文、張嘉雄、蔡明璋、嚴國明、張忠義、洪黃鳳、李秋榮、陳勁州、王惠敏、黃翠娥、陳武松、凌麗秀、連志賢、李陳淑秀、林天友、柯慶昇、周旭堂、侯高田、吳律、陳鳳英、丁蘇玲玉、黃義助、李文良、邱月華、郭榮源、鄭金木、洪正宗、陳志誠、郭正賢、林永田、楊金蓮、廖祥、吳再添、康高田、郭金元、蔡英對、曾順謀、郭賢、郭朝清、洪國正、蔡焜海、張建明、張嘉雄、蔡登福、謝國安等人之陳述，卷附至誠會計事務所代客戶繳納營業稅名單及欠稅總歸戶查詢情形表、至誠會計事務所代理業者記帳之客戶申報統一發票查核清單－進項部分、至誠會計事務所代理業者記帳之客戶申報統一發票查核清單－銷項部分。財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所民國九十二年八月一日南區國稅岡山四字第0920003337號、九十二年十二月三十日南區國稅岡山三字第0920050773號、九十三年一月七日南區國稅岡山三字第0930000234號、九十三年一月十六日南區國稅岡山三字第0930021767號、九十三年一月十九日南區國稅岡山三字第0930021514號、九十三年二月五日南區國稅岡山三字第0930021768號、九十三年七月七日南區國稅岡山三字第0930031781號、九十三年九月七日南區國稅岡山三字第0930044887號、九十三年十二月三十日南區國稅岡山字第0930050118號、九十四年三月一日南區國稅岡山四字第0940036108號、九十四年三月三日南區國稅岡山三字第0940003573號、九十四年三月二十一日南區國稅岡山一字第0940041982號、九十四年三月二十二日南區國稅岡山四字第0940035053號、九十四年五月十一日南區國稅岡山三字第0940023581號、九十四年十月十一日南區國稅岡山三字第0940045579號、九十四年十一月十日岡山三字第0940047220號、九十五年五月十六日南區國稅岡山三字第0950009666號等函。財政部南區國稅局高雄縣分局九十二年十二月二十三日南區國稅高縣四字第0920089852號、九十三年一月五日南區國稅高縣四字第0920072846號、九十三年十二月八日南區國稅高縣四字第0930073604號等函。財政部南區國稅局九十三年十二月十二日南區國稅資訊字第0930038774號、九十四年十一月四日國稅審三字第 09400344405號等函。高雄縣岡山鎮農會九十二年十二月二十四日岡山農信字第0899號函。法務部行政執行署高雄行政執行處九十二年七月二日九十二年營稅執第00000000號、九十二年七月二日九十二年營稅執第00000000至00000000號、九十二年七月二十四日九十二年營稅執第00000000至00000000號、九十二年八月十一日九十二年營稅執第00000000號、九十二年九月一日九十二年營稅執第00000000至00000000號、九十二年十一月十七日九十二年營稅執第00000000號等函。財政部南區國稅局岡山稽徵所九十二年六月十七日財營業字第 85092100072號、九十二年七月二十六日財營業字第85093100934號、九十三年十一月十一日財營業字第85093100614號等處分書。財政部財稅資料中心九十三年一月二十日資五字第93003904號函。法務部調查局高雄縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。銓品公司九十一年七─八月營業稅繳款書、鉦展工廠九十一年九─十月營業稅繳款書、鉦展工廠九十一年十一─十二月營業稅繳款書。鉦展公司請款之請款單及鉦展公司之電匯匯款回條、惟騰公司於九十一年五月、七月、九月之營業稅請款單、合峻鋁業本票影本等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之業務侵占、行使偽造私文書、違反商業會計法等犯行。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯及刑法修正前牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人連續犯業務侵占罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。上訴意旨僅就上訴人犯後已盡力分期賠償被害人之損害，與部分被害人和解，且其個人須負家計，如入監服刑，將不能繼續分期賠償被害人，亦無從照顧其子女及年邁身心狀況不佳之父親云云，為單純事實之陳述，並請求宣告緩刑，給予繼續賺錢賠償被害人及維持家計之機會。並未依據卷內資料就原判決有如何違背法令之情形，為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件既應為程序上「上訴駁回」之判決，所請緩刑，自無從斟酌。又請求緩刑，既不涉原判決違背法令之問題，自不得據為第三審上訴之適法理由，合此予以指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 陳 東 誥法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十一 日
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