最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三一五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
段91巷8號乙○○
號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第六二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠依證人林義盛、蔡達明所供：本件屏東縣三地門鄉公所○○○鄉○○○路第四期產業道路，地處偏僻，被告甲○○身為鄉長，竟花費新台幣（下同）一千一百五十萬元之經費興建人跡罕見至工程，其為私益非為公益之情至明；甲○○為免蔡達明從中作梗，使工程得以順利驗收，執意由不具技士資格之林義盛承辦，終致偷工減料，林義盛仍執意驗收，必係甲○○之指示下所為，其等二人具有圖利他人之犯行至明，原判決認甲○○無圖利之犯行，其採證顯違經驗法則。㈡證人林義盛證稱：工程底價之核定及廠商之比價承包，僅鄉長有權決定，並指定由楊進順承包之工程達十一項之多，楊進順每次承包時均會進入鄉長室談話，上開工程比價時，僅高於底價五千元；甲○○經送測謊結果，就其未收受楊進順之回扣乙節，呈情緒反應，應係說謊。又屏東縣三地門鄉公所有三位具有技士資格之人員，且主辦人員不得兼任驗收，被告乙○○明知上情，竟簽請甲○○指定林義盛主辦本件之工程，其等具圖利他人之犯行至明，原審為被告二人無罪之諭知，其採證顯非適法云云。本件原判決以公訴意旨略以：甲○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長，綜理全鄉各項業務；乙○○為該鄉財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，蔡達明（民國八十八年二月九日死亡，經檢察官為不起訴處分）為該鄉財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收業務；同案被告林義盛（九十二年十月十三日死亡，經原審法院九十二年度重上更㈢字第三九號判決公訴不受理確定）為村幹事，均為依法令從事公務之人。八十二年十二月間，該鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程，甲○○為使得標之廠商得以順利施工、驗收、領款，避免技士蔡達明作梗，明知林義盛不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，執意由林義盛承辦。乙○○明知上情，亦予配合簽請由林義盛主辦該高達一千一百五十萬元工程。林義盛知悉興石公司係甲○○之鍾意廠商，又曾與甲○○接受楊進順之宴飲一、二次，故於施工期間僅前往工地查看一次，而任令興石公司咨意偷工減料，計㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面；㈡路寬為四至六公尺不一，而非設計之六公尺。㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石；㈣級配厚度分別自一０公分至二０公分不等，而非規定之平均二０公分；㈤水涵管八處每處僅埋設三支涵管，而非規定之五支；㈥護欄一０座長僅三０公分，而非規定之九０公分；㈦護欄露土以上未上白漆；㈧路面未夯實等情，而於八十三年二月二十二日竣工；甲○○等四人明知上情，亦深知監工之林義盛不得再任驗收工作，竟任由林義盛與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，未陪同下車逐項驗收，致林義盛對於得以目測明顯可發覺偷工減料之工程視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計，准予驗收等語，未要求廠商為任何補救，同日完成餘款之支付，其等四人為掩飾林義盛主辦之違法，另由知情之蔡達明提供職章予林義盛，分別在工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，林義盛為驗收人員，乙○○、甲○○明知上情，仍予簽章照准，並據以向屏東縣政府呈報，以核撥工程款，嗣屏東縣政府於同年七月七日會同蔡達明至現場勘察，發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商六百萬元以上，認甲○○、乙○○二人涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌。但訊據甲○○、乙○○矢口否認有上開犯行。甲○○辯稱：當時財經課承辦人員蔡達明嚴重受傷，另一技士車禍，乃由乙○○簽請林義盛協辦，蔡達明為工程主辦人，其未曾到場察看，不知有偷工減料，亦無收受不當利益等語。乙○○辯稱：其任財經課長，職掌鄉公所有關財政、經建行政事項；有關公共工程主辦人員之指派、工程底價金額之核定，均為鄉長之職權，本件工程發包時，承辦人員蔡達明腿部開刀，身體狀況不佳，要求派人協辦，另一技士車禍請假，乃簽請畢業於台南高農土木科，並參加丁等特種考試山地行政類科考試及格，具有任職技士資格之村幹事林義盛協辦；驗收時其未曾到場，不知工程有何偷工減料之情，其於竣工驗收單加以核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行等語。查：⑴本工程路面未依施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩等施工項目為確實開挖，大石漫佈路面；舖設路面之級配，非工程契約所附設計施工圖說之砂石級配；Ｂ型涵管六處（起訴書誤載八處），每處僅埋設三支涵管（每支2.6M，總長7.8M），而非施工圖說之三．五支（起訴書誤載五支），每支2.4M（總長即為8.4M）；護欄一０座，各座長僅三０公分，而非施工圖說之九０公分；路面未依施工說明書所列『滾壓』施工項目為夯實」等情，有施工圖說可按，並據屏東縣政府政風室人員會同蔡達明於八十三年七月七日，及於八十三年十一月二十五日會同法務部調查局屏東縣調查站及該鄉公所人員現場勘驗屬實，有勘察紀錄、相片可憑；至於甲○○、乙○○是否明知有上開偷工減料仍在相關文件上核章，應依證據證明之。查乙○○於八十一年五月八日以「年度將結束，各項進度緩慢，需配合人力，且蔡技士（指蔡達明）預定六月初住院開刀治療大腿疾，並需時間療養」，簽請時任村幹事之林義盛協辦公共工程業務，經會人事、民政等單位後，由鄉長甲○○批准，有簽呈影本可憑。而林義盛為農土木科畢業，依職等管理辦法，只要具備學歷職系專長，可以協辦工程，鄉鎮市長亦有調派權，林義盛曾自七十九年間起陸續辦理德文國小教室整修工程之驗收、德文風景區公共設施工程之協助現場督導施工、屏三一線德文大社、大社村道路改善工程（第二期）之驗收、青山村巷道舖設柏油路面工程之驗收、青山村道路改善工程之驗收、三地村新闢道路及排水溝工程之驗收等經驗，已據證人即原任職該鄉公所人事管理員之張文昌證稱明確，並有上開工程完工報告書影本足憑，是甲○○基於業務需要，簽請由林義盛協辦公共工程業務，於法無違。至林義盛於法務部調查局屏東縣調查站供稱：只要是鄉長甲○○爭得的工程大多由楊進順負責承包，楊進順常進入鄉長辦公室談話，其曾與鄉長甲○○、秘書歸順智、鄉民代表主席張容含等人參加楊進順邀宴共花一、二千元等語；但上開不當之行為尚不足以證明甲○○有圖利之事實。蔡達明於偵查中證稱：八十一年六月因腳部開刀，不能走長路，大社農路二、三、四期都是由林義盛全權處理，因我是主辦，故驗收決算之主辦人欄下蓋我的章送縣政府請款，足證蔡達明為工程之主辦，林義盛為協辦，無違法之可言。至於興石公司以低於底標五千元得標，公訴人並未舉證證明甲○○、乙○○有洩漏底標之證據，自難以擬制之詞定罪。至甲○○經測謊結果呈情緒波動反應，應係說謊乙節，不能據為論罪之唯一證據；並說明蔡達明於偵查中所證：凡經由縣政府補助的要複驗之地方工程，應經複驗後才能付尾款乙事。但依工程合約書第十九條《驗收及接管》規定：「乙方（承包商）於工程完成時，應即通知甲方（業主），甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完成後，再行申請甲方複驗。」無必須複驗之明文。證人即該鄉公所之主計人員羅樹平證稱：如果第一次驗收合格就算是正式驗收，如果沒有局部不合格就算是正式驗收；會計單位必須依據結算證明、驗收合格資料付款等語。況本件工程合約於簽訂後，經送請屏東縣政府備查，屏東縣政府亦未為任何之指正。至於屏東縣政府於八十年十二月十一日、十二日召開之台灣省政府均衡地方經濟發展第二期計畫工程執行座談會紀錄有關水土保持課承辦金額三百萬元以上之工程，應由縣業務單位複驗之規定，僅屬縣自治團體之內部行政規則，即非屬法律，更非屬法律「授權」之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則，而有對多數不特定人民就一般事項對外發生法律效果之規定，被告二人縱有違反，亦不該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。此外，本件工程驗收時甲○○、乙○○並未前往現場察看，林義盛或蔡達明亦未曾報告有工程瑕疵之情，其等二人於本項工程之設定預算書、工程合約書及竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上予以核章，難認有何公文書登載不實之犯行，是被告二人所辯尚可徵信，此外，又無其他證據足以證明被告等有上開犯行，其等犯罪自屬不能證明，因而撤銷第一審法院關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判諭知其等二人均無罪，已詳述其論斷所憑之依據與理由，從形式上加以觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決綜合全部事證資以認定被告等無罪之依據甚詳，已無不合，檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 邵 燕 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 十五 日
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