最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四四六二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 王東山律師上 訴 人 乙○○
丙 ○上 列一 人選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 丁 ○ 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣新店市○○○路46之8號4選任辯護人 王存淦律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣永和市○○路○○○巷○○弄選任辯護人 沙 洪律師上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路○○巷9之1號庚○○ 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○號12樓之5上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第九四七九、九八六四、一０二五五號，八十四年度偵字第八八一、八九０、八九六、一０八九、一九九五、四００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○、丁○、戊○○、己○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審法院關於甲○○、己○○、庚○○、乙○○、丙○、丁○、戊○○部分之判決，改判論處甲○○、己○○、庚○○、乙○○共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪刑（甲○○為累犯），論處丙○、丁○、戊○○以共同連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件原判決依送達證書、法警劉政惠之證供及第一審函復，認第一審判決（除宋鳳生部分外，宋鳳生係另外通緝到案，另行判決），係於民國八十五年八月二日宣示判決，劉政惠於八十五年九月二日送達檢察官辦公室，經檢察官於同年十月五日收受判決，檢察署之工友退回送達證書是十月九日等情，認本件對檢察官之送達，係對檢察官辦公室為送達，而非交付檢察官以為送達。又第一審法院送達證書上所載之應受送達人為正股檢察官─即蔡瑞宗檢察官，於八十五年三月四日至八十七年七月一日間擔任法務部司法官訓練所法官班第三十五期及第三十六期專職導師，所遺未結案件移由分案室輪分各股偵辦，第一審判決書送達證書上蓋章者為洪泰文檢察官（當時洪檢察官為揚股），經電詢當時情形，其稱時隔已久，無法記憶當時情形，且差假資料保存期限為三年，台灣士林地方法院檢察署八十五年間之差假資料業於八十九年十月九日依規定予以銷毀等，則本件送達既未向該檢察署之檢察長為之，則原承辦檢察官蔡瑞宗既因調職，並無不收之情形，嗣由承接之檢察官簽收，而依卷附送達證書所示，該承接之檢察官蓋章收受判決之日期為八十五年十月五日，自應認定檢察官於當日始收受判決，不得任意推定在此之前，檢察官已經收受判決，進而認定其上訴逾期。又本件檢察官係於八十五年十月十五日提起上訴，尚未逾期，難認其上訴不合法等情。但查證人劉政惠於原審證稱「交付送達時間是登記簿所載的九月二日，但檢察官沒有當場收受，所以是十月九日退回法警室」、「（當時檢察官是否在場？）如果檢察官在場，他也不是當場收，回證就是等檢察官收受後，由檢方的工友退回來」等語（見原審上訴卷第二八一頁），其所稱「但檢察官沒有當場收受」究指何意？蔡瑞宗檢察官既早於八十五年三月四日即調任，則劉政惠於本案送達時，若已知悉係由洪泰文檢察官接辦，且於同年九月二日送達時，已獲會晤洪泰文檢察官，且別無其他不能收受送達之原因而故不加收受者，能否認當時尚未生送達之效力？原審法院亦向第一審法院調取八十五年九月二日至同年十月五日間送達判決書類予蔡瑞宗檢察官、洪泰文檢察官之「送達檢察官裁判書類登記簿」查閱（見原審卷第一八八、一九五頁），然於第一審法院函覆前即已宣判，原判決遽行認定檢察官對甲○○、乙○○、丙○、丁○、戊○○、己○○、庚○○之上訴合法，殊嫌率斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法所保障之基本人權及基本訴訟權之一（見司法院釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。具有共犯關係之共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有第一百五十九條之三所列各款情形以外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。否則，無異否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。原判決於理由內引用甲○○之供述證據，作為上訴人等涉犯走私、貪瀆等罪之依據，而戊○○於原審即聲請訊問共同被告甲○○、乙○○、丁○（見原審卷第九四頁）；己○○、庚○○亦聲請詰問甲○○（見原審卷第九九頁），丙○亦聲請詰問甲○○、丁○、戊○○（見原審卷第一００頁）；原審法院於審理期日並未踐行前開上訴人等所聲請調查人證之程序，亦未說明何以無庸調查之理由，即有調查職責未盡外，並有判決不備理由之違誤。㈢、本案法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）所為之監聽譯文，原判決認上訴人等雖爭執其真實性，惟上訴人等並未指出調查之證據方法，而監聽錄音帶並未附卷，無從勘驗，且該譯文係屬公務員職務上製作之公文書，自應有證據能力云云；惟按刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言；再同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，本案之監聽譯文係市調處人員針對上訴人等所犯貪瀆、走私特定具體案件所為之監聽譯文，能否認符合上開特性，非無再行研酌之餘地，又甲○○、戊○○於原審對監聽譯文或辯稱不記得或否認譯文之真實性，甲○○並聲請勘驗錄音帶以察其內容是否與譯文相符，原審法院自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定調取錄音帶，以適當之設備顯示聲音使當事人辨認，乃原審竟認未提出調查證據之方法，及無從勘驗為由，未為調查，除有判決理由與卷證資料不符外，兼具調查職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○、丁○、戊○○、己○○、庚○○部分，仍有撤銷發回更審之原因，又原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日
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