最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四四一二號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○（原名林峰如）選任辯護人 朱育男律師上 訴 人即 被 告 丙○○
11樓（被 告 甲○○
丁○○上列上訴人等因被告等常業強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二０號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一一０、二五五六三、二六六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○強盜部分及上訴人即被告丙○○、乙○○（原名林峰如）部分之科刑判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物為常業罪刑（甲○○處有期徒刑十年；丙○○，累犯，處有期徒刑十二年；乙○○處有期徒刑十年四月，均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年）；另以公訴意旨略以被告丁○○有原判決附表五所示之犯行，因認丁○○涉犯刑法第三百三十一條常業加重強盜罪嫌，經審理結果認不能證明丁○○犯罪，乃維持第一審諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：一、原判決事實三、認定：「甲○○、丙○○、乙○○均有犯罪習慣……意圖為自己不法之所有……或由甲○○、丙○○、乙○○……或由甲○○、乙○○……分別基於共同之犯意聯絡，於附表（指原判決附表）所示之時間、地點，攜帶兇器……以強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒，而強盜被害人之財物（詳如附表所示），以所得朋分，資以維生，而均為常業」（原判決正本第三頁）；即認定乙○○有如原判決附表所載之常業強盜犯行。然依原判決附表之記載，乙○○係參加附表二編號１至５、附表四編號１至３合計共八次犯行；但原判決於理由欄二、㈢說明：「乙○○自民國九十一年六月十日起至九十一年十月二十六日止，共有九次強盜行為……在四個多月之間，參與強盜犯行為九次，朋分所得財物，亦足認以其強盜犯罪所得財物供維生之需，自仍屬常業犯」等語（原判決正本第七頁、第八頁）；其事實認定與理由說明不符，有判決理由矛盾之違法。二、原判決於理由欄三說明：「甲○○、丙○○就附表三編號１、２號所示行為，該當刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之加重強盜罪」（原判決正本第十一頁）。但原判決附表三編號１、２之「犯罪行為欄」係記載：「黃國展（經判刑確定）與丙○○分持手槍及開山刀各一支……侵入上址……甲○○亦持刀侵入」、「甲○○與丙○○分持開山刀各一支、均戴頭套蒙面侵入上址屋內」（原判決正本第三十四頁、第三十五頁），似無刑法第三百二十一條第二款「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者」之加重強盜情形，原判決此部分事實之認定與理由之說明不符，亦有判決理由矛盾之違法。三、原判決於理由欄六、㈠以其附表五編號１之被害人葉世宗等人於警詢中均陳稱歹徒共有五人，歹徒戴頭套，無法指認，而甲○○於警詢係自白與黃國展、丙○○、丁○○四人參與此次犯行，人數不符；又於理由欄六、㈡以甲○○固於警詢中自白與丙○○、黃國展、丁○○四人參與該附表五編號２之犯行，但被害人黃瑞堂僅泛稱歹徒共四人，均戴頭套，不能指認；且甲○○、丙○○、丁○○於審理中均否認有上開二次犯行，因而就此部分為其等有利之認定。但依卷內資料，原判決附表五編號１之被害人葉世宗、曾逸文、王寵評、許國揚、許柯梅香、郭桐坊等人於警詢中均指稱未報案，歹徒係分持手槍、開山刀作案，警方扣案之頭套、開山刀是歹徒作案之工具等情（警㈠卷第一四四頁至第一五三頁），且許國揚更指認甲○○係作案歹徒；許柯梅香、郭桐坊指認甲○○之體形很像作案之歹徒（警㈠卷第一五０頁、第一五三頁、第一五四頁）；另原判決附表五編號２之被害人黃瑞堂於警詢中亦指認扣案之頭套、開山刀為歹徒做案之工具（警㈠卷第一六九頁至第一七０頁）；且上開二次犯行係甲○○主動供出係由黃國展持槍，丁○○、丙○○分持開山刀等入內行搶，其在外接應，並帶警員前往犯案地點搜證等情，為甲○○於警詢、偵訊時供述綦詳，亦經證人即警員饒榮賢於偵查中供證（警㈠卷第二十三頁反面、第二十八頁反面，偵字第二六六八七號卷第六十二頁至第六十四頁、第一四八頁反面、第一四九頁），又丙○○、甲○○於警詢時均供述：「『馬仔』係『黑士』之小弟，『馬仔』係丁○○，『黑士』係黃國展，丁○○因持有槍枝為警查獲」等語，甲○○並指認參與者係丁○○等情（警㈠卷第三十四頁至第三十五頁、第五十頁至第五十一頁，同上偵查卷第一七九頁反面）；上開似屬不利於丙○○、甲○○、丁○○之證據，原判決未說明不足採納之理由，自有判決理由不備之違法。四、原判決認乙○○有與丙○○、甲○○參與其附表二編號４之盜匪犯行，無非係以甲○○於警詢之指認為其論據（原判決正本第三十二頁）。但依卷內資料，被害人呂錫勳、施武勇於警詢均指稱：「共有三個人進屋內行搶，分持一把手槍、二支開山刀，另一位在外把風」等語；被害人李坤晉指稱：「持開山刀之二名歹徒身高約一七０許，持槍歹徒不到一七０公分」（警卷㈡第八十九頁、第九十三頁、第九十七頁）；上開供述倘屬非虛，三名歹徒身高似約或不到一七０公分，而原判決於理由欄五、以經當庭勘驗乙○○身高為一八四公分，而其附表四編號４之被害人胡俊永則指述歹徒二人身高分別為一七二公分、一六五公分，因認甲○○於警詢指認乙○○有參與該次犯行與事實不合，而為此部分有利乙○○之認定（原判決正本第十四頁），則依上開事證，乙○○是否有參與原判決附表二編號４之犯行，似非無疑，原判決未深入究明，遽為不利乙○○之認定，自有可議。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又依臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，丁○○於九十一年四月十日，因另涉犯強盜罪，經臺灣高等法院九十四年度重上更㈢字第二００號判處有期徒刑八年（業經本院於九十五年六月十六日以九十五年度台上字第三三三一號判決，上訴駁回確定在案），其與丁○○被訴上開二次犯行，時間相差二、三月，有無修正前連續犯裁判上一罪關係，發回後宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十二 日
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